di Alessandro Sivelli

E’ conforme ai principi del Giusto processo l’utilizzabilità delle dichiarazioni rese da persona informata al pubblico ministero, verbalizzate in forma riassuntiva e non registrate in violazione dell’art. 134 c.p.p. ? Con l’ordinanza di seguito riportata, emessa dal Tribunale di Modena in composizione collegiale il 14 dicembre 2017, è stato confermato il principio per cui il divieto, posto al difensore nello svolgimento di indagini difensive, di richiedere notizie sulle domande formulate o sulle risposte date al p.m. o alla p.g. previsto dall’art. 391 bis c. 4 c.p.p., è posto a tutela della segretezza delle indagini, con la conseguenza che il difensore può assumere senza alcun limite dichiarazioni da persona già sentita dal p.m. o dalla p.g. dopo la chiusura delle indagini o dopo che il verbale con le dichiarazioni è stato depositato.

Anche prima della discovery dell’indagine e del deposito del verbale con le dichiarazioni rese dalla persona informata sui fatti al pm, il difensore può comunque escutere la persona informata pur con il divieto, posto esclusivamente a tutela del segreto istruttorio, di chiedere notizie sulle domande o sulle risposte date agli investigatori. Tale principio è reciproco ed il divieto vale anche per il p.m. o per la p.g., come affermato dall’art. 362 c. 1 c.p.p. a tutela della strategia difensiva.

Si tratta di interpretazione che poteva apparire scontata, ma così pare non sia per il pubblico ministero, che si è opposto all’utilizzabilità delle dichiarazioni assunte dal difensore dopo la chiusura dell’indagine preliminare in quanto la persona informata sui fatti aveva già in precedenza a lui reso dichiarazioni.

Nello stesso contesto la difesa ha sollevato un’altra questione, attinente all’utilizzabilità delle dichiarazioni rese al p.m. da persona informata in violazione dell’art. 134 c.p.p., che prevede la riproduzione fonografica della prova quando il verbale è redatto in forma riassuntiva.

Il Tribunale, attenendosi alla lettera della norma che non prevede in caso di violazioni sanzioni processuali, ha rigettato l’eccezione, ma la questione merita forse una riflessione.

Le modalità di documentazione sono infatti poste a garanzia della corretta acquisizione della prova e la loro violazione potrebbe incidere sulla corretta formazione della prova nel contraddittorio dibattimentale. Le dichiarazioni rese dal teste al p.m. o alla p.g. vengono utilizzate per le contestazioni dibattimentali, per verificare l’attendibilità del dichiarante, e comunque l’eventuale contestazione – soprattutto se proposta dal pubblico ministero –  inevitabilmente condiziona la spontaneità del dichiarante. Si potrebbe forse sostenerne l’incostituzionalità della norma che non prevede sanzioni processuali per violazione dei principi del “Giusto processo” (art. 111), in violazione del principio di parità del contradditorio ed anche causa di una disparità di trattamento con le indagini svolte dalla difesa. Una rigorosa interpretazione delle norme che disciplinano le indagini difensive potrebbe infatti far ritenere che la violazione, da parte della difesa, dell’art. 134 c.p.p. produca l’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese al difensore se verbalizzate in forma riassuntiva e non fono-registrate. L’art. 391 bis c.6 c.p.p. prevede l’inutilizzabilità delle dichiarazioni ricevute dal difensore in violazione delle disposizioni dei commi precedenti, ed il comma 2 dello stesso articolo, con riferimento alle modalità di documentazione, richiama il disposto dell’art.391 ter cpp, secondo il quale la documentazione deve avvenire con l’osservanza delle disposizioni del titolo III° del libro II° secondo del c.p.p. e cioè nel rispetto dell’art.134 c.p.p.. La questione, a mio modesto avviso di non poco conto, meriterebbe forse una riflessione ed un approfondimento da parte di giuristi più autorevoli di chi scrive.

Segue il testo dell’ordinanza:

“Il Tribunale, decidendo sulle questioni presentate dalla difesa di D.S., ritenuto che sia utilizzabile ai fini delle contestazioni il verbale delle dichiarazioni rese dal ….. al difensore di D.S. ai sensi dell’art. 391-bis c.p.p. in quanto il divieto di richiedere “notizie sulle domande formulate o sulle risposte date” previsto dall’art. 391-bis comma 4 c.p.p. non può che essere inteso se non come posto a tutela della segretezza di atti di indagine non ancora conoscibili dalla difesa, con la conseguenza che lo stesso non è applicabile nella fase successiva alla chiusura delle indagini preliminari; qualsiasi altra interpretazione differente comporterebbe una illogica limitazione della facoltà della parte procedente, pubblica o privata, di porre domande sui fatti di interesse per il solo fatto di essere stata preceduta temporalmente nell’escussione della persona informata sui fatti; nessuna violazione del principio del contraddittorio, del resto, può realizzarsi prima dell’inizio dell’intervento di un giudice nel procedimento; ritenuto che tale interpretazione trovi conforto nell’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. VI n. 10776/2009) con riferimento alla corrispondente previsione di cui all’art. 362 comma 1 c.p.p., secondo la quale “la previsione contenuta nella seconda parte dell’art. 362 c.p.p. mira a impedire al P.M. di richiedere alle persone già sentite dal difensore informazioni sul contenuto specifico delle domande alle stesse precedentemente rivolte e delle risposte date in sede di indagini preliminari, ma non preclude al P.M. la possibilità di rivolgere alle stesse domande pertinenti al medesimo tema di indagine (nella specie, la Corte ha ritenuto utilizzabili le dichiarazioni rese al P.M. da persone informate sui fatti vertenti sull’attendibilità dell’alibi fornito dall’imputato in ordine al quale erano state in precedenza sentiti dal difensore ai sensi dell’art. 391-bis c.p.p.); ritenuto che siano parimenti utilizzabili ai fini delle contestazioni ex art. 500 c.p.p. le dichiarazioni rese al Pubblico Ministero dal teste, in quanto premesso che in generale “non dà luogo a nullità né ad inutilizzabilità per omessa previsione di legge la verbalizzazione in forma riassuntiva di un atto senza riproduzione fonografica dello stesso” (Cass. Sez. I n. 13610/2012), il legislatore ha previsto espressamente i casi in cui la fonoregistrazione è prevista a pena di nullità, limitandola a ipotesi particolari – che non rilevano in questa sede – con scelta conforme al principio costituzionale di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.”; PQM dichiara utilizzabili ai fini delle contestazioni le dichiarazioni rese dal teste al Pubblico Ministero e al difensore dell’imputato D.S.”.

di Massimiliano Baroni e Stefano Termanini

Sull’argomento si è scritto così tanto che pare qui sufficiente (oltre che obbligato, per ragioni di brevità) trattarne solo sommariamente.

I fatti sono noti: a seguito di un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea, disposto dal G.U.P. di Cuneo nell’ambito di un procedimento che vedeva imputati numerosi soggetti (tra cui il Sig. Ivo Taricco) per frodi multimilionarie in materia di IVA, la Corte di Lussemburgo pubblicava, nel settembre del 2015, la decisione della causa C-105/14, con effetti – almeno potenzialmente – dirompenti. In particolare, secondo quanto emergeva dalla decisione in parola, la Corte europea prescriveva al giudice di merito italiano che, al ricorrere di determinati presupposti (stabiliti, in maniera invero non eccelsa, dalla stessa sentenza), venisse disapplicata la normativa nazionale sulla decorrenza dei termini prescrizionali, ex art. 160 e 161 C.P.P.. Solo così, infatti, si sarebbe potuto garantire il rispetto del diritto dell’UE, secondo cui gli Stati membri sono tenuti a lottare contro le attività illecite lesive degli interessi finanziari dell’Unione adottando misure effettive, che possano quindi dirsi anche dissuasive. Le conseguenze di simile decisione erano chiare, per quanto clamorose: il giudice nazionale avrebbe avuto l’onere di scongiurare un possibile, se non addirittura probabile, esito prescrizionale dei processi che vedevano imputazioni per frodi in materia di IVA (o, più correttamente, in materia di reati fiscali), così sostanzialmente “ignorando” la disciplina italiana sulla prescrizione.

Le reazioni, come comprensibile, non si sono fatte attendere: a fronte di un primo – rimasto isolato – caso, in cui la Terza Sezione della Corte di Cassazione ha disapplicato la normativa italiana incriminata, si sono succedute in breve tempo tre differenti ordinanze che, sollevando una questione di legittimità costituzionale, hanno portato il caso all’attenzione del Giudice delle leggi. Per la prima volta nella storia costituzionale si adombrava la concreta possibilità di un utilizzo, da parte di una corte nazionale, dell’arma dei “controlimiti”. I Giudici di Piazza del Quirinale, in poche parole, erano chiamati ad una pronuncia che ben avrebbe potuto costituire “una svolta per il diritto penale europeo” e che comunque già si mostrava, indipendentemente dalla futura soluzione del caso, come il “crocevia dei rapporti tra diritto dell’UE e diritto penale”. Nota è la decisione della Consulta: con l’ordinanza n. 24/2017 la questione è tornata davanti alla Corte di Lussemburgo, affinché fosse questa a chiarire se, quando ed a quali condizioni i principi espressi nella c.d. Taricco I avessero dovuto trovare applicazione nell’ordinamento interno. In particolare, come ampiamente ed efficacemente scritto da più parti, la Consulta ha scelto di “condurre per mano” la Corte di Lussemburgo, nella speranza- col senno di poi, illuminata – che i giudici europei cogliessero l’occasione per disinnescare il pericoloso meccanismo azionatosi con il precedente del 2015.

I fatti hanno dato ragione alla Corte nostrana.

Con la decisione datata 5 dicembre 2017, nella causa C-42/17, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha operato un sostanziale revirement di quanto affermato in precedenza, cogliendo – quindi – l’assist offertole. In particolare, la decisione della CGUE appare nettamente suddivisibile in due parti (la cui compresenza, a ben vedere, appare necessaria e strumentale a qualificare la decisione stessa come un distinguishing e non, invece, come un – più problematico, almeno per una corte di civil law – overruling). La prima parte di sentenza è essenzialmente votata a ribadire il concetto espresso nella c.d. Taricco I: “È compito degli Stati membri garantire una riscossione effettiva delle risorse proprie dell’Unione (…). Gli Stati membri, pena la violazione degli obblighi loro imposti dall’articolo 325, paragrafo 1, TFUE, devono quindi assicurarsi che, nei casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione in materia di IVA, siano adottate sanzioni penali dotate di carattere effettivo e dissuasivo (…). Deve pertanto ritenersi che gli Stati membri violino gli obblighi loro imposti dall’articolo 325, paragrafo 1, TFUE qualora le sanzioni penali adottate per reprimere le frodi gravi in materia di IVA non consentano di garantire efficacemente la riscossione integrale di detta imposta.”.

In quella che, invece, è a pieno titolo qualificabile come la “seconda parte” del provvedimento, la CGUE si confronta con due dei tre quesiti che erano stati sottoposti alla sua attenzione dalla Corte costituzionale (e quindi, segnatamente, con il principio di legalità in materia penale, declinato nelle due forme della necessaria determinatezza e della irretroattività della legge penale), concludendo, in buona sostanza, che: a) il principio di cui alla sentenza C-105/14 non può trovare applicazione per i fatti commessi anteriormente alla data di emissione della stessa; b) lo Stato italiano era al tempo libero, a maggio ragione non essendovi un preciso obbligo di uniformazione europea in tal senso, di attribuire alle norme sulla prescrizione natura sostanziale e non processuale. Con il risultato che, non mancando comunque di sottolineare l’appartenenza del principio di legalità al diritto comune europeo (ed anzi, spingendosi ad una timida formulazione di un principio di legalità comunitario), la CGUE può apportare un “correttivo” al “principio Taricco”: tale principio non troverebbe applicazione quando “comporti una violazione del principio di legalità dei reati e delle pene a causa dell’insufficiente determinatezza della legge applicabile, o dell’applicazione retroattiva di una normativa che impone un regime di punibilità più severo di quello vigente al momento della commissione del reato”. Rimane assorbita, come era grandemente auspicabile, la terza questione, vale a dire quella relativa ai controlimiti.

Come prima accennato, il tema riveste – nel diritto penale generale, ma non solo – un’importanza di livello tale che si imporrebbe ben altro tipo di approfondimento. Complice il poco spazio qui a disposizione, quindi, sembra più opportuno andare oltre le singole – molteplici – criticità emerse in sede endoprocedimentale.

Vale la pena chiedersi, innanzitutto, se la CGUE abbia scelto – per intervenire sul tema della prescrizione all’italiana, che ormai da tempo suscita nei palazzi europei un certo malcontento – uno strumento adeguato. Pare a chi scrive, infatti, che la sede naturale per esprimere tale malcontento avrebbe dovuto essere quella degli artt. 258 e 259 TFUE, volti a sanzionare gli Stati membri per l’inosservanza della violazione degli obblighi imposti dal diritto europeo. In tal senso, la scelta di un intervento giurisprudenziale altro non sarebbe se non l’ulteriore – ennesima – manifestazione delle crescenti difficoltà del processo di integrazione europea, sottoposto ad impulsi disgregativi tali che tentativi di armonizzazione e riavvicinamento delle legislazioni paiono ormai insufficienti. Potrebbe replicarsi che un intervento tanto netto da parte della Corte vada letto come l’estremo tentativo di fornire una soluzione al problema, nonostante l’inerzia legislativa italiana: un assunto, per certi versi, pienamente condivisibile (tra i temi per le cui riforme è nota l’allergia del nostro Legislatore, certamente vi rientra l’istituto della prescrizione), ma che – si crede – porta ad un ulteriore, e più profondo, interrogativo.

É indubbio che la storia continentale degli ultimi anni sia stata (sia ancora) caratterizzata da una crescente rilevanza – nelle vicende globali – della sfera economico-finanziaria. L’andamento macroeconomico ha fortemente influenzato le dinamiche politico-sociali a livello internazionale. É dunque lecito chiedersi, per quanto qui maggiormente interessa, fino a che punto il peso dell’economia possa gravare sulle garanzie individuali.

In altre parole: il perseguimento di particolari interessi finanziari (nella specie, l’interesse alla riscossione dell’IVA) consente una compressione di quella tutela – sino ad ora – riconosciuta ai diritti della persona? Un interrogativo che, a ben vedere, si appalesa come ancor più pregnante dove si tratti di deroghe aventi una genesi esterna all’ordinamento su cui esplicherebbero i propri effetti (come, appunto, nel caso di specie, in cui le garanzie fatte proprie dall’ordinamento italiano sarebbero state limitate per perseguire un interesse dell’Unione).

Il tema è ictu oculi molto complesso, e un’adeguata trattazione rischierebbe di portare con sé, evidentemente, anche giudizi d’opinione.

La lettura preferibile è dunque in chiave di bilanciamento tra valori. Come ben si è fatto notare in sede giurisprudenziale ed interpretativa, il principio espresso dalla sentenza Taricco rischia innanzitutto di far pagare al singolo soggetto responsabilità invece addebitabili unicamente al “sistema” (tra cui, in primis, l’inerzia legislativa di cui sopra). Nondimeno, la CGUE sembra dimenticare il secondo, e ugualmente rilevante, aspetto della prescrizione, che assolve non solo al “tempo dell’oblio” ma anche a conciliare i tempi della giustizia (italiana?) con i tempi processuali, favorendone il contenimento e la riduzione. Evidente, in questo caso, il contrasto tra un’eventuale disapplicazione delle norme sulla prescrizione, che comporterebbe un ulteriore dilungarsi di determinati processi, e – dall’altro lato – le sanzioni periodicamente inflitte all’Italia per la violazione del principio di ragionevole durata del giudizio. Ancora, il principio fatto proprio dalla CGUE pare attribuire all’istituto della sanzione penale quasi una funzionalizzazione a scopo tributario, certo estranea a quel finalismo rieducativo della pena più volte ribadito della giurisprudenza costituzionale (e non solo). Da ultimo, poi, deve tenersi ben presente che tali pretese andrebbero ad influire su un’area del diritto – appunto, quella penale – particolarmente delicata. Difficile stabilire il confine, in proposito, tra le “limitazioni di sovranità” di cui alla nota clausola costituzionale e eventuali “cessioni di sovranità”: chiaro è che l’identità di uno Stato sia costituita – in maniera determinante – dalle scelte nazionali in materia di politica criminale e, più in generale, di diritto penale. Non a caso tale sfera di regole, norme e disposizioni è stata definita come “il diritto d’impronta più spiccatamente statuale, nel quale si esprimono le fondamentali scelte di valore costituenti il nocciolo duro dell’identità nazionale”. Ben si comprende, quindi, il grado di difficoltà del compito di cui ha scelto di farsi carico la CGUE, obbligata ad interfacciarsi (fino a rischiare di scontrarsi) con uno Stato avente una tradizione costituzionalistica particolarmente felice, oltre che solida (carattere, questo, cui l’Italia, come la Germania, non ha mai inteso rinunciare).

Ovviamente alle – numerose – fonti di criticità sopra menzionate si potrebbe soprassedere, se solo si valutassero come prevalenti gli interessi – in questo caso dell’Unione, ma il discorso è di più ampia portata – economico-finanziari (e tributari).

E proprio questo, a bene vedere, sembra essere il nocciolo della chiave di lettura cui sopra si accennava.

La sentenza Taricco ha il merito, se così può dirsi, di aver sollevato il velo sul trionfo del diritto giurisprudenziale applicato e, soprattutto, sul crescente protagonismo dell’Unione e dei suoi principi finanziari, in una visione pressoché negletta del diritto penale basato sulla persona del reo, la cui posizione risulta essere sempre più marginale. L’operazione di bilanciamento tra interessi e valori costituzionali, che sempre viene in considerazione quando trattasi della difesa (e dell’interpretazione) della Carta fondamentale, si gioca qui tra interessi finanziari e garanzie individuali. Tra gli esiti dell’attività ermeneutica ed interpretativa fondata sul personalismo e – dall’altra parte – gli interessi e le esigenze dei grandi soggetti economici che, a poco a poco, stanno ridisegnando il mondo.

Rimane da appurare, quindi, fino a che punto il perseguimento di tali interessi possa spingersi, anche (eventualmente) a discapito di quelle affermazioni (valoriali e di libertà in genere) dal cui consolidarsi sono nate le c.d. “clausole di eternità”, che identificano i principi fondamentali recepiti nella Carta. Quelle stesse affermazioni, insomma, che altro non sono se non il precipitato dei poteri costituenti e, al contempo, la grande conquista dell’ “età dei diritti”.

Infine, un’ultima osservazione. Con la sent. n. 115/2018 la Consulta, come largamente prevedibile, ha statuito che la c.d. “regola Taricco” non potrà trovare applicazione nel nostro ordinamento. Lecito quindi ritenere chiusa la partita? Forse. Ci si può infatti chiedere, sin d’ora, quali potranno essere i riflessi pratici della vicenda, giunta all’ultimo atto. In particolare, le strade sembrano essere essenzialmente due: o la CGUE accetterà di “accontentarsi” dell’aumento dei termini prescrizionali previsto con la L. n. 148 del 2011 (ritenendo, quindi, lo Stato già adempiente alla nuova Direttiva), o non potrà che porsi nuovamente il problema, se non dell’azionabilità dei controlimiti, quantomeno della natura dell’istituto della prescrizione.

Pare, comunque, che un intervento chiarificatore di genesi legislativa (ammesso, ovviamente, che non vi provveda la migliore giurisprudenza) sia ormai imprescindibile. →

*Il presente articolo è un estratto, riadattato a quattro mani, di un più ampio contributo a firma singola, consultabile online su forumcostituzionale.it 

a cura di Dott. Massimiliano Baroni

Come noto, la funzione dell’udienza preliminare (rectius, del sindacato appannaggio del relativo Giudice che in questa va esplicandosi) è – sinteticamente, per ovvie ragione di brevità – una funzione fondamentalmente deflativa del contenzioso dibattimentale, ove questo possa ex ante dirsi superfluo. Una ratio, questa, la cui affermazione ben potrebbe dirsi, in giurisprudenza come ancor di più in dottrina, pressoché granitica. Come esperienza insegna, tuttavia, un conto è la ratio di un istituto, ed un altro sono le concrete modalità di attuazione ad esso relative, a maggior ragione ove queste coinvolgano scontri – più o meno aperti e/o graduali – sulla natura stessa di tale istituto. Ove ciò risulta particolarmente vero per quanto attiene alla regola di giudizio della norma di cui all’art. 425 c.p.p., non a caso interessata nel tempo da numerosi interventi (normativi) di ristrutturazione e (giurisprudenziali) di ricalibrazione.
Nel 1993, infatti, veniva espunto dal dettato codicistico il requisito dell’evidenza dell’esistenza di una causa di proscioglimento, che, come facilmente comprensibile, limitava eccessivamente la funzione stessa della norma1.
Nel 1999, poi, con la riforma del processo penale dovuta alla c.d. Legge Carotti, il “potere” del G.U.P. ebbe a conoscere un ulteriore ampliamento, con riferimento al rapporto tra la regola di giudizio ex art. 425 c.p.p. e la possibilità di disporre d’ufficio un ampliamento investigativo (art. 421 bis c.p.p.). Nasceva così un significato più ampio attribuito al ruolo del Giudice dell’udienza preliminare che, a differenza di quanto inizialmente2 riconosciutogli, vedeva ancorata una eventuale sentenza di non luogo a procedere non solamente all’assenza di una pronosticabile (astratta) utilità della fase dibattimentale (il che, con tutta evidenza, ne avrebbe frustrato le possibilità di sopravvivenza: come si potrebbe, infatti, escludere in modo assoluto, in sede di udienza preliminare, una pur minima utilità del dibattimento?)3, ma anche ad un doppio binario: da un lato l’insufficienza – ovvero la contraddittorietà – dell’impianto accusatorio, dall’altro il carattere negativo della prova, che avrebbe consentito il proscioglimento dell’imputato.
Ed era quest’ultimo, pur a grandi linee e con gli opportuni distinguo (per i quali non v’è spazio in questa sede), l’orientamento che sembrava esser stato consacrato da parte della Giurisprudenza di legittimità, con la nota sentenza Cass. pen. sez. VI, 30 aprile 2015, n. 33763. In estrema sintesi: il giudizio del G.U.P. si sarebbe dovuto svolgere lungo una duplice direttrice, dapprima in chiave diagnostica, volta cioè a valutare la sussistenza di un minimum probatorio negli atti d’accusa, e – solo poi, e solo eventualmente, qualora la prima condizione venisse soddisfatta – prognostica, volta ad accertare se possa o meno ritenersi “altamente probabile” in dibattimento una dichiarazione di colpevolezza dell’imputato. Al venire meno della prima condizione, così come della seconda, la pronunzia non poteva che essere quella di non luogo a procedere.
Un quadro che sembra, tuttavia, in fin di vita, almeno stando al recentissimo ed ultimo orientamento di cui alla Sez. V della Suprema Corte, inaugurato con la sentenza Cass. pen. sez. V, 4 luglio 2017, n. 32023, per cui (ancora, semplificando), se da un lato si è mantenuto il primo dei due requisiti di cui sopra (quel minimum probatorio alla cui mancanza consegue la sentenza di non luogo a procedere), dall’altro viene tuttavia affermato essere sufficiente, per disporre il rinvio a giudizio, una valutazione circa i relativi, possibili sviluppi dibattimentali in termini di “minima probabilità di colpevolezza”. Con l’ovvia conseguenza per cui, in ogni caso in cui le fonti di prova si prestino a letture alternative ed aperte, con ciò ben intendendosi ogni tipo di esito, ivi compreso il proscioglimento in sede dibattimentale, l’unico sbocco non può che essere il rinvio a giudizio.
Ciò detto, si impongono alcune considerazioni.
In primis, non sarà sfuggito a chi legge che l’interpretazione oggi sposata dagli Ermellini nel – o per – limitare il potere del Giudice dell’udienza preliminare è la stessa che, nella sentenza paradigma del precedente orientamento, veniva invocata – invano – dal Pubblico Ministero ricorrente. Un deciso cambio di rotta, quindi, con sfumature di un ritorno sui propri passi, a discapito del (forse eccessivo?) garantismo. Un cambio di rotta, tuttavia, le cui difficoltà ermeneutiche – quantomeno procedurali – sembrano prepotentemente trasparire dalla definizione stessa coniata dal Giudice di legittimità, che ha statuito come “la sentenza di non luogo a procedere costituisca una sentenza di merito su di un aspetto procedurale”. Un inquadramento, insomma, quantomeno complesso e foriero di conseguenze di carattere pratico di non poco momento.
Non v’è, infatti, chi non veda come un simile orientamento porti inevitabilmente con sé il rischio di un eccessivo restringimento dei poteri del G.U.P., da un lato a discapito della stessa ratio deflativa dell’udienza preliminare4, come tratteggiata all’inizio di questo articolo (posto, infatti, che anche compendi probatori particolarmente carenti possono in astratto esser integrati a dibattimento); dall’altro certamente in grado di rendere – nel più dei casi – ormai superfluo il vaglio predibattimentale.
Sia concessa, infine, una provocazione, maggiormente di interesse ermeneutico che di utilità pratica nelle aule di giustizia: preso atto che il G.U.P. non possa pronunziarsi ex art. 425 c.p.p. quando le fonti di prova, anche a seguito del potere di integrazione di cui il giudicante dispone, si prestino a soluzioni alternative, non sarebbe tuttavia forse lecito affermare – anche in questo caso – l’inutilità dibattimentale, a mente del principio generale del favor rei, ovvero della possibilità di condanna solo ove la responsabilità sia affermata “oltre ogni ragionevole dubbio”, codificato nell’art. 530, comma II, c.p.p.?
Tale questione, all’apparenza peregrina, è tuttavia già stata affrontata da diversi interpreti del diritto, giunti ad affermare che “l’indirizzo giurisprudenziale che inibisce il proscioglimento in tutti i casi in cui le fonti di prova si prestino a soluzioni alternative e aperte o, comunque, ad essere diversamente rivalutate, evidenzia come le soluzioni alternative e aperte, nel momento in cui le fonti di prova diventano prova in dibattimento, non possono condurre alla condanna dell’imputato poiché la colpevolezza deve essere accertata ed affermata al di là di ogni ragionevole dubbio (…) con la conseguenza che (…) il giudice dovrebbe emettere sentenza ex art. 425 comma 3 c.p.p. e non disporre il giudizio: inutile essendo la prosecuzione del processo”5.
Opinione senz’altro interessante, ma che non trova riscontri nella Giurisprudenza della Cassazione, che, invece, parrebbe proprio essersi orientata verso un vero e reale “svuotamento” dell’udienza preliminare. La sentenza n. 51285/17 della IV Sezione, infatti, risulta esemplificativa e dirimente, sul punto delle residue funzioni attribuibili al G.U.P., inscindibilmente legate al restringimento del suo potere di giudizio.
Ad essere preso in considerazione dalla citata pronuncia, infatti, è il disposto normativo di cui all’art. 425,. comma 3, C.P.P., laddove – come noto – prevede che venga emessa sentenza di non luogo a procedere in caso di insufficienza o contraddittorietà degli elementi acquisiti, nonché ogniqualvolta essi risultino non idonei a sostenere l’accusa in giudizio. Ebbene, affermano i Giudici di legittimità che la disposizione deve essere letta in modo sistematico, nel senso che tutta la previsione normativa sarebbe “qualificata dall’ultima parte del comma, che impone un simile esito (la sentenza di proscioglimento, ndr) allorché detti elementi siano comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio”. Con la conseguenza che nessun giudizio prognostico in base al quale il giudice pervenga ad una valutazione circa l’innocenza dell’imputato potrà, invece, essere posto a fondamento di una sentenza ex art. 425 C.P.P.
Quanto precede, peraltro, parrebbe inserirsi all’interno di una interpretazione già preesistente della disciplina dell’udienza preliminare, secondo cui “il criterio di valutazione non è l’innocenza dell’imputato, ma l’inutilità del dibattimento6” (che potrà senz’altro valere con riferimento al comma 3 dell’art. 425, ma che risulta probabilmente contrastante con il comma 1 del medesimo articolo7) ma che appare in grado di comportare conseguenze pratiche di non poso momento. Basti considerare, sul punto, che nel caso di che trattasi (Cass. pen. Sent. n. 51285/17) la pronuncia del G.U.P., di assoluzione perché il fatto non costituisce reato, è stata annullata dalla Cassazione proprio sulla base della semplice analisi della formula assolutoria, esito, a parere degli Ermellini, di una prognosi circa l’innocenza dell’imputato8.
Ogniqualvolta, quindi, sia possibile, – da parte del G.U.P. – effettuare una valutazione di contraddittorietà o insufficienza degli elementi acquisiti ma non sia ragionevolmente possibile escluderne un ampliamento in fase dibattimentale, dovrà essere disposto il rinvio a giudizio dell’imputato. Con la conseguenza diretta del pressoché completo svuotamento dell’udienza preliminare: non vi è chi non veda, infatti, come siano più unici che rari quei casi in cui si possa dire, con presumibile certezza, che non potrebbe esserci alcun ampliamento istruttorio in fase dibattimentale.
Quale sarà, dunque, il ruolo del G.U.P. in futuro solo il tempo potrà dirlo; certo è che occorra ridare linfa vitale ad un istituto, quello dell’udienza preliminare, che, mai come oggi – in tempi di sovraffollamento delle aule giudiziarie – potrebbe consentire di razionalizzare la gestione dei procedimenti e di tutelare il diritto dell’imputato di essere sottoposto al dibattimento solo nei casi in cui questo sia realmente utile ad accertarne la responsabilità.
E ciò a maggior ragione in un momento storico in cui si sta assistendo ad una vera e propria compressione delle garanzie difensive e degli stilemi tipici del codice di matrice accusatoria: se infatti è vero, come è vero, che in un anno i G.U.P. di Milano non hanno pronunciato sentenze di proscioglimento a mente del comma 3 dell’art. 4259, perché regolarmente annullate dalla Cassazione, si comprende che l’unico modo per evitare il dibattimento sia quelo di accedere al rito abbreviato. Con la conseguenza, però, di “bruciarsi” un grado di giudizio, come ben noto.
Insomma la coperta è corta: o si ammette la sostanziale inutilità dell’udienza preliminare, o si ammette che per essere assolti in tale sede occorre trasformarla in un vero e proprio grado di giudizio, con evidente tradimento dell’originaria idea alla base del sindacato predibattimentale. Con buona pace delle garanzie del sistema di stampo accusatorio.