di Andrea Vandelli e Chiara Cavicchioli

Tra le più significative modifiche normative previste dalla Legge Professionale Forense, vi è stata l’introduzione della nuova disciplina della sospensione cautelare dall’esercizio della professione.

Tale misura interdittiva, in precedenza, era regolamentata dall’art. 43, commi 3 e 4, del R.D.L. n. 1578 del 27 novembre 1933, in base al quale il Consiglio dell’Ordine poteva pronunciare, dopo aver udito il professionista, la sospensione dell’avvocato sottoposto alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale o contro il quale fosse stato emesso mandato od ordine di comparizione o di accompagnamento, senza pregiudizio delle più gravi sanzioni.

Successivamente, con l’introduzione del nuovo codice di procedura penale del 1989, essendo state eliminate le figure del mandato e dell’ordine di comparizione, la giurisprudenza di legittimità e quella forense, con una interpretazione estensiva della norma, maggiormente adeguata alla nuova realtà processuale, hanno statuito che la sospensione cautelare potesse essere pronunciata, in presenza di comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e di particolare gravità, nel caso in cui l’avvocato fosse stato sottoposto ad una misura cautelare, nonché in caso di sentenza penale di condanna ancorché non passata in giudicato, purché sussistesse il cosiddetto strepitus fori, quale condizione necessaria, elaborata dalla giurisprudenza disciplinare, come in seguito si dirà.

In altri termini, i COA, secondo la previgente disciplina, dovevano limitarsi a rilevare la astratta gravità delle contestazioni rivolte al professionista e la sussistenza di clamore mediatico tale da causare pregiudizio alla classe forense, per imporre sine die, la sospensione cautelare dell’avvocato. Salvo poi provvedere alla revoca – a propria, totale discrezione – solo nel momento in cui lo strepitus potesse ritenersi cessato.

Ciò causava, o poteva causare, situazioni di particolare intempestività nella adozione del provvedimento cautelare rispetto ai fatti oggetto di contestazione anche disciplinare: nel caso – ad esempio – in cui i media riportassero per la prima volta la notizia dell’esistenza di un procedimento penale (per imputazioni di una certa gravità) nei confronti di un iscritto, per fatti commessi anche diversi anni prima, solo nel momento dell’apertura della fase dibattimentale, se non addirittura, al momento della sentenza di primo grado.

Ad oggi, invece, la nuova disciplina relativa alla sospensione cautelare, di cui all’art. 60 L. 247/2012, volendo evitare tutto ciò e nell’ottica di arginare la discrezionalità assoluta dei COA,  prevede, in modo tassativo, i casi in cui essa è applicabile: in particolare, è irrogabile in ipotesi di giudicato cautelare su una misura coercitiva o interdittiva, in ipotesi di applicazione della pena accessoria della sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte, o dell’applicazione di una misura di sicurezza detentiva; nonché qualora sia stata pronunciata condanna in primo grado, non solo per reati di cui agli artt. 372, 374, 377, 378, 381, 640, 646 C.P. se commessi nell’ambito dell’esercizio della professione, ma anche per i reati di cui agli artt. 244, 648, 648bis, 648ter C.P.. ed, inoltre, –  in relazione a tutte le altre fattispecie – ogniqualvolta la condanna non sia inferiore a tre anni di reclusione.

Nonostante tali modifiche, si noti come la natura del provvedimento di delibera della sospensione cautelare non sia riconducibile né alle sanzioni disciplinari, né ai provvedimenti giurisdizionali, mantenendosi, come per la previgente normativa, nell’alveo dei provvedimenti amministrativi a carattere provvisorio, la cui ratio va individuata nell’esigenza di tutelare e salvaguardare la dignità e il prestigio dell’Ordine Forense.

Per quanto concerne, poi, la competenza a deliberare la sospensione, essa spetta ad un’apposita Sezione del Consiglio di Disciplina nel distretto nel quale è iscritto l’avvocato o il praticante, senza che sia necessaria un’effettiva apertura di un procedimento disciplinare e l’approvazione di un capo di incolpazione: la Sezione adita, infatti, non viene chiamata a valutare la fondatezza delle imputazioni penali sopraindicate, ma unicamente la loro tipicità e gravità in astratto oltre che la diffusione della notizia che ha costituito una situazione di particolare allarme per il decoro e la dignità dell’intera classe forense.

Invero, sebbene la nuova disciplina non faccia espresso riferimento al cosiddetto strepitus fori, dapprima elemento necessario e imprescindibile per l’applicazione del provvedimento precauzionale, la più recente giurisprudenza ha ritenuto che tale elemento debba costituire tuttora presupposto della nuova sospensione cautelare, anche in considerazione della interpretazione sistematica, storica e teleologica data dal Consiglio Nazionale Forense. In particolare, secondo la sentenza del CNF n. 23/17, lo strepitus fori nella precedente normativa era frutto di un portato giurisprudenziale che aveva valorizzato, appunto, il potere valutativo del COA dando significato alla formulazione letterale della previsione. Opinare diversamente sarebbe del tutto contrario al sistema deontologico forense, e porterebbe a privare l’organo disciplinare dal potere-dovere di valutare nel concreto la sussistenza di “quella dimensione oggettiva di rilevante esteriorizzazione” che doveva, e deve, costituire presupposto necessariamente concorrente della misura cautelare che può, e deve, essere ora valutato esclusivamente dal C.D.D. che, in quanto composto dai membri provenienti dalla medesima categoria professionale dell’incolpato, è in grado di valutare la concretezza, la rilevanza e l’attualità della lesione.

Permane, tuttavia, il dovere di accertare in concreto tale requisito sostanziale:  non è sufficiente, infatti, che lo strepitus fori sia solo ragionevolmente previsto, ovvero astrattamente collegato all’esistenza di un procedimento penale, ma è necessario che vi sia una copertura mediatica tale da procurare discredito all’immagine dell’intera classe forense, non bastando quindi – ai sensi della più recente giurisprudenza –  un solo isolato caso di cronaca, seppur colmo di dettagli.

Pertanto, la misura della sospensione cautelare potrà essere impugnata avanti all’apposita Sezione del Consiglio Nazionale Forense: il difensore dell’interessato, nel termine di venti giorni dalla avvenuta notifica, potrà proporre ricorso, che, tuttavia, non avrà effetti sospensivi dell’esecuzione del provvedimento.

Si noti, in ogni caso, che il sindacato del C.N.F., stante la natura discrezionale del potere del Consiglio Distrettuale di Disciplina esercitato nell’applicazione della sospensione cautelare, è limitato al controllo di legittimità del provvedimento, non potendosi estendere ad un riesame del merito e restando precluso ogni riscontro in ordine all’opportunità della comminata sospensione.

Inoltre, tra gli altri motivi di impugnazione, sebbene statisticamente meno ricorrenti, si evidenziano i cosiddetti vizi formali, ossia la mancanza della puntuale e corretta motivazione in merito alla gravità dei fatti contestati al professionista e alla sussistenza dello strepitus fori, nonché l’omessa audizione dell’avvocato prima della delibera, così come previsto dal comma 1 dell’art. 60, L. 247/2012.

Tornando ora alla disciplina, il provvedimento de quo può essere irrogato per un periodo non superiore ad un anno dalla data della notifica all’interessato ai sensi del comma 2 dell’art. 60, L. 247/2012: dalla data di irrogazione, il Consiglio dell’Ordine competente provvede a dare attuazione alla sospensione, verificando l’effettiva interdizione dall’attività giudiziale e stragiudiziale dell’avvocato sospeso, in capo al quale, tuttavia, permane l’obbligo di ricevere tutti gli atti afferenti sia gli incarichi che lo status professionale.

In ogni caso, per quanto attiene all’efficacia, la sospensione cautelare può essere revocata o modificata, d’ufficio dalla medesima Sezione che ha deliberato il provvedimento o su istanza di parte da una Sezione differente, allorché esso non appaia più adeguato ai fatti commessi, anche in considerazione delle circostanze sopravvenute (art. 32, comma 4, Regolamento C.N.F. n. 2/2014).

Da ultimo, a differenza della precedente normativa, che prevedeva un’interdizione sine die, occorre rilevare che oggi la sospensione cautelare perde efficacia qualora nel termine di sei mesi dalla sua irrogazione il Consiglio di Disciplina non deliberi il provvedimento sanzionatorio, nonché qualora il predetto Consiglio deliberi il proscioglimento dalla contestazione disciplinare oppure commini unicamente le sanzioni dell’avvertimento o della censura (Art. 60, commi 3 e 4, L. 247/2012).

Pertanto, la nuova normativa si pone di certo come maggiormente favorevole all’avvocato sospeso, perché più garantista, in quanto determina una limitazione nel tempo della misura interdittiva e ne tipizza tassativamente le condizioni per la sua applicazione.

Ciononostante, occorre sottolineare come – in forza dei principi espressi dalla sentenza a Sezioni Unite Civili n. 18984/17 –  il campo di applicazione della nuova disciplina cautelare debba ritenersi delimitato ai soli fatti commessi successivamente all’emanazione della Legge Professionale Forense, pur in presenza dell’art. 65, comma 5, L. 247/2012. Tale articolo, prevedendo che le norme contenute nel Nuovo Codice Deontologico, se più favorevoli, si applichino anche ai procedimenti disciplinari in corso, regola la sola successione nel tempo delle disposizioni di “natura” deontologica del nuovo Codice: mentre la sospensione cautelare, avendo fonte legale, come la prescrizione, non soggiace a tale previsione.

In astratto, quindi, per i procedimenti disciplinari in corso al momento dell’entrata in vigore della L. 247/2012, dovrà applicarsi la precedente normativa, potendo, dunque, disporsi una sospensione cautelare sine die; mentre per quelli nuovi, al contrario, troverà applicazione l’art. 60 L. 247/2012: tuttavia, l’applicazione della precedente normativa costituisce ipotesi estremamente residuale considerato che i procedimenti che proseguono con la vecchia disciplina sono pochissimi e, in ogni caso, appare assolutamente inattuale la sussistenza delle condizioni per la applicazione della precedente normativa della sospensione cautelare rispetto a fatti accaduti prima dell’entrata in vigore della nuova Legge Professionale.

Peraltro, l’interpretazione delle Sezioni Unite della Cassazione (cit. sent. n. 18984/17) si fonda sul rilievo che la disciplina della sospensione cautelare trovi, al pari di quella della prescrizione, la propria fonte naturale nella Legge Professionale, piuttosto che nel Codice Deontologico. Nel caso che ci occupa va, però, osservato come il nuovo istituto della sospensione cautelare, a differenza della prescrizione, sia stato disciplinato anche dal Regolamento del C.N.F. n. 2/14, da considerarsi specificativo dei principi espressi dalla Legge Professionale: perciò, la natura della sua fonte potrebbe ritenersi non esclusivamente “legale”, ma anche “deontologica”, quindi tale da poter applicare anche a questo istituto il criterio di successione nel tempo di cui all’art. 65, comma 5, L. 247/2012.

di Alessandro Sivelli

E’ conforme ai principi del Giusto processo l’utilizzabilità delle dichiarazioni rese da persona informata al pubblico ministero, verbalizzate in forma riassuntiva e non registrate in violazione dell’art. 134 c.p.p. ? Con l’ordinanza di seguito riportata, emessa dal Tribunale di Modena in composizione collegiale il 14 dicembre 2017, è stato confermato il principio per cui il divieto, posto al difensore nello svolgimento di indagini difensive, di richiedere notizie sulle domande formulate o sulle risposte date al p.m. o alla p.g. previsto dall’art. 391 bis c. 4 c.p.p., è posto a tutela della segretezza delle indagini, con la conseguenza che il difensore può assumere senza alcun limite dichiarazioni da persona già sentita dal p.m. o dalla p.g. dopo la chiusura delle indagini o dopo che il verbale con le dichiarazioni è stato depositato.

Anche prima della discovery dell’indagine e del deposito del verbale con le dichiarazioni rese dalla persona informata sui fatti al pm, il difensore può comunque escutere la persona informata pur con il divieto, posto esclusivamente a tutela del segreto istruttorio, di chiedere notizie sulle domande o sulle risposte date agli investigatori. Tale principio è reciproco ed il divieto vale anche per il p.m. o per la p.g., come affermato dall’art. 362 c. 1 c.p.p. a tutela della strategia difensiva.

Si tratta di interpretazione che poteva apparire scontata, ma così pare non sia per il pubblico ministero, che si è opposto all’utilizzabilità delle dichiarazioni assunte dal difensore dopo la chiusura dell’indagine preliminare in quanto la persona informata sui fatti aveva già in precedenza a lui reso dichiarazioni.

Nello stesso contesto la difesa ha sollevato un’altra questione, attinente all’utilizzabilità delle dichiarazioni rese al p.m. da persona informata in violazione dell’art. 134 c.p.p., che prevede la riproduzione fonografica della prova quando il verbale è redatto in forma riassuntiva.

Il Tribunale, attenendosi alla lettera della norma che non prevede in caso di violazioni sanzioni processuali, ha rigettato l’eccezione, ma la questione merita forse una riflessione.

Le modalità di documentazione sono infatti poste a garanzia della corretta acquisizione della prova e la loro violazione potrebbe incidere sulla corretta formazione della prova nel contraddittorio dibattimentale. Le dichiarazioni rese dal teste al p.m. o alla p.g. vengono utilizzate per le contestazioni dibattimentali, per verificare l’attendibilità del dichiarante, e comunque l’eventuale contestazione – soprattutto se proposta dal pubblico ministero –  inevitabilmente condiziona la spontaneità del dichiarante. Si potrebbe forse sostenerne l’incostituzionalità della norma che non prevede sanzioni processuali per violazione dei principi del “Giusto processo” (art. 111), in violazione del principio di parità del contradditorio ed anche causa di una disparità di trattamento con le indagini svolte dalla difesa. Una rigorosa interpretazione delle norme che disciplinano le indagini difensive potrebbe infatti far ritenere che la violazione, da parte della difesa, dell’art. 134 c.p.p. produca l’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese al difensore se verbalizzate in forma riassuntiva e non fono-registrate. L’art. 391 bis c.6 c.p.p. prevede l’inutilizzabilità delle dichiarazioni ricevute dal difensore in violazione delle disposizioni dei commi precedenti, ed il comma 2 dello stesso articolo, con riferimento alle modalità di documentazione, richiama il disposto dell’art.391 ter cpp, secondo il quale la documentazione deve avvenire con l’osservanza delle disposizioni del titolo III° del libro II° secondo del c.p.p. e cioè nel rispetto dell’art.134 c.p.p.. La questione, a mio modesto avviso di non poco conto, meriterebbe forse una riflessione ed un approfondimento da parte di giuristi più autorevoli di chi scrive.

Segue il testo dell’ordinanza:

“Il Tribunale, decidendo sulle questioni presentate dalla difesa di D.S., ritenuto che sia utilizzabile ai fini delle contestazioni il verbale delle dichiarazioni rese dal ….. al difensore di D.S. ai sensi dell’art. 391-bis c.p.p. in quanto il divieto di richiedere “notizie sulle domande formulate o sulle risposte date” previsto dall’art. 391-bis comma 4 c.p.p. non può che essere inteso se non come posto a tutela della segretezza di atti di indagine non ancora conoscibili dalla difesa, con la conseguenza che lo stesso non è applicabile nella fase successiva alla chiusura delle indagini preliminari; qualsiasi altra interpretazione differente comporterebbe una illogica limitazione della facoltà della parte procedente, pubblica o privata, di porre domande sui fatti di interesse per il solo fatto di essere stata preceduta temporalmente nell’escussione della persona informata sui fatti; nessuna violazione del principio del contraddittorio, del resto, può realizzarsi prima dell’inizio dell’intervento di un giudice nel procedimento; ritenuto che tale interpretazione trovi conforto nell’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. VI n. 10776/2009) con riferimento alla corrispondente previsione di cui all’art. 362 comma 1 c.p.p., secondo la quale “la previsione contenuta nella seconda parte dell’art. 362 c.p.p. mira a impedire al P.M. di richiedere alle persone già sentite dal difensore informazioni sul contenuto specifico delle domande alle stesse precedentemente rivolte e delle risposte date in sede di indagini preliminari, ma non preclude al P.M. la possibilità di rivolgere alle stesse domande pertinenti al medesimo tema di indagine (nella specie, la Corte ha ritenuto utilizzabili le dichiarazioni rese al P.M. da persone informate sui fatti vertenti sull’attendibilità dell’alibi fornito dall’imputato in ordine al quale erano state in precedenza sentiti dal difensore ai sensi dell’art. 391-bis c.p.p.); ritenuto che siano parimenti utilizzabili ai fini delle contestazioni ex art. 500 c.p.p. le dichiarazioni rese al Pubblico Ministero dal teste, in quanto premesso che in generale “non dà luogo a nullità né ad inutilizzabilità per omessa previsione di legge la verbalizzazione in forma riassuntiva di un atto senza riproduzione fonografica dello stesso” (Cass. Sez. I n. 13610/2012), il legislatore ha previsto espressamente i casi in cui la fonoregistrazione è prevista a pena di nullità, limitandola a ipotesi particolari – che non rilevano in questa sede – con scelta conforme al principio costituzionale di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.”; PQM dichiara utilizzabili ai fini delle contestazioni le dichiarazioni rese dal teste al Pubblico Ministero e al difensore dell’imputato D.S.”.

 

di Massimiliano Baroni e Stefano Termanini

Sull’argomento si è scritto così tanto che pare qui sufficiente (oltre che obbligato, per ragioni di brevità) trattarne solo sommariamente.

I fatti sono noti: a seguito di un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea, disposto dal G.U.P. di Cuneo nell’ambito di un procedimento che vedeva imputati numerosi soggetti (tra cui il Sig. Ivo Taricco) per frodi multimilionarie in materia di IVA, la Corte di Lussemburgo pubblicava, nel settembre del 2015, la decisione della causa C-105/14, con effetti – almeno potenzialmente – dirompenti. In particolare, secondo quanto emergeva dalla decisione in parola, la Corte europea prescriveva al giudice di merito italiano che, al ricorrere di determinati presupposti (stabiliti, in maniera invero non eccelsa, dalla stessa sentenza), venisse disapplicata la normativa nazionale sulla decorrenza dei termini prescrizionali, ex art. 160 e 161 C.P.P.. Solo così, infatti, si sarebbe potuto garantire il rispetto del diritto dell’UE, secondo cui gli Stati membri sono tenuti a lottare contro le attività illecite lesive degli interessi finanziari dell’Unione adottando misure effettive, che possano quindi dirsi anche dissuasive. Le conseguenze di simile decisione erano chiare, per quanto clamorose: il giudice nazionale avrebbe avuto l’onere di scongiurare un possibile, se non addirittura probabile, esito prescrizionale dei processi che vedevano imputazioni per frodi in materia di IVA (o, più correttamente, in materia di reati fiscali), così sostanzialmente “ignorando” la disciplina italiana sulla prescrizione.

Le reazioni, come comprensibile, non si sono fatte attendere: a fronte di un primo – rimasto isolato – caso, in cui la Terza Sezione della Corte di Cassazione ha disapplicato la normativa italiana incriminata, si sono succedute in breve tempo tre differenti ordinanze che, sollevando una questione di legittimità costituzionale, hanno portato il caso all’attenzione del Giudice delle leggi. Per la prima volta nella storia costituzionale si adombrava la concreta possibilità di un utilizzo, da parte di una corte nazionale, dell’arma dei “controlimiti”. I Giudici di Piazza del Quirinale, in poche parole, erano chiamati ad una pronuncia che ben avrebbe potuto costituire “una svolta per il diritto penale europeo” e che comunque già si mostrava, indipendentemente dalla futura soluzione del caso, come il “crocevia dei rapporti tra diritto dell’UE e diritto penale”. Nota è la decisione della Consulta: con l’ordinanza n. 24/2017 la questione è tornata davanti alla Corte di Lussemburgo, affinché fosse questa a chiarire se, quando ed a quali condizioni i principi espressi nella c.d. Taricco I avessero dovuto trovare applicazione nell’ordinamento interno. In particolare, come ampiamente ed efficacemente scritto da più parti, la Consulta ha scelto di “condurre per mano” la Corte di Lussemburgo, nella speranza- col senno di poi, illuminata – che i giudici europei cogliessero l’occasione per disinnescare il pericoloso meccanismo azionatosi con il precedente del 2015.

I fatti hanno dato ragione alla Corte nostrana.

Con la decisione datata 5 dicembre 2017, nella causa C-42/17, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha operato un sostanziale revirement di quanto affermato in precedenza, cogliendo – quindi – l’assist offertole. In particolare, la decisione della CGUE appare nettamente suddivisibile in due parti (la cui compresenza, a ben vedere, appare necessaria e strumentale a qualificare la decisione stessa come un distinguishing e non, invece, come un – più problematico, almeno per una corte di civil law – overruling). La prima parte di sentenza è essenzialmente votata a ribadire il concetto espresso nella c.d. Taricco I: “È compito degli Stati membri garantire una riscossione effettiva delle risorse proprie dell’Unione (…). Gli Stati membri, pena la violazione degli obblighi loro imposti dall’articolo 325, paragrafo 1, TFUE, devono quindi assicurarsi che, nei casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari dell’Unione in materia di IVA, siano adottate sanzioni penali dotate di carattere effettivo e dissuasivo (…). Deve pertanto ritenersi che gli Stati membri violino gli obblighi loro imposti dall’articolo 325, paragrafo 1, TFUE qualora le sanzioni penali adottate per reprimere le frodi gravi in materia di IVA non consentano di garantire efficacemente la riscossione integrale di detta imposta.”.

In quella che, invece, è a pieno titolo qualificabile come la “seconda parte” del provvedimento, la CGUE si confronta con due dei tre quesiti che erano stati sottoposti alla sua attenzione dalla Corte costituzionale (e quindi, segnatamente, con il principio di legalità in materia penale, declinato nelle due forme della necessaria determinatezza e della irretroattività della legge penale), concludendo, in buona sostanza, che: a) il principio di cui alla sentenza C-105/14 non può trovare applicazione per i fatti commessi anteriormente alla data di emissione della stessa; b) lo Stato italiano era al tempo libero, a maggio ragione non essendovi un preciso obbligo di uniformazione europea in tal senso, di attribuire alle norme sulla prescrizione natura sostanziale e non processuale. Con il risultato che, non mancando comunque di sottolineare l’appartenenza del principio di legalità al diritto comune europeo (ed anzi, spingendosi ad una timida formulazione di un principio di legalità comunitario), la CGUE può apportare un “correttivo” al “principio Taricco”: tale principio non troverebbe applicazione quando “comporti una violazione del principio di legalità dei reati e delle pene a causa dell’insufficiente determinatezza della legge applicabile, o dell’applicazione retroattiva di una normativa che impone un regime di punibilità più severo di quello vigente al momento della commissione del reato”. Rimane assorbita, come era grandemente auspicabile, la terza questione, vale a dire quella relativa ai controlimiti.

Come prima accennato, il tema riveste – nel diritto penale generale, ma non solo – un’importanza di livello tale che si imporrebbe ben altro tipo di approfondimento. Complice il poco spazio qui a disposizione, quindi, sembra più opportuno andare oltre le singole – molteplici – criticità emerse in sede endoprocedimentale.

Vale la pena chiedersi, innanzitutto, se la CGUE abbia scelto – per intervenire sul tema della prescrizione all’italiana, che ormai da tempo suscita nei palazzi europei un certo malcontento – uno strumento adeguato. Pare a chi scrive, infatti, che la sede naturale per esprimere tale malcontento avrebbe dovuto essere quella degli artt. 258 e 259 TFUE, volti a sanzionare gli Stati membri per l’inosservanza della violazione degli obblighi imposti dal diritto europeo. In tal senso, la scelta di un intervento giurisprudenziale altro non sarebbe se non l’ulteriore – ennesima – manifestazione delle crescenti difficoltà del processo di integrazione europea, sottoposto ad impulsi disgregativi tali che tentativi di armonizzazione e riavvicinamento delle legislazioni paiono ormai insufficienti. Potrebbe replicarsi che un intervento tanto netto da parte della Corte vada letto come l’estremo tentativo di fornire una soluzione al problema, nonostante l’inerzia legislativa italiana: un assunto, per certi versi, pienamente condivisibile (tra i temi per le cui riforme è nota l’allergia del nostro Legislatore, certamente vi rientra l’istituto della prescrizione), ma che – si crede – porta ad un ulteriore, e più profondo, interrogativo.

É indubbio che la storia continentale degli ultimi anni sia stata (sia ancora) caratterizzata da una crescente rilevanza – nelle vicende globali – della sfera economico-finanziaria. L’andamento macroeconomico ha fortemente influenzato le dinamiche politico-sociali a livello internazionale. É dunque lecito chiedersi, per quanto qui maggiormente interessa, fino a che punto il peso dell’economia possa gravare sulle garanzie individuali.

In altre parole: il perseguimento di particolari interessi finanziari (nella specie, l’interesse alla riscossione dell’IVA) consente una compressione di quella tutela – sino ad ora – riconosciuta ai diritti della persona? Un interrogativo che, a ben vedere, si appalesa come ancor più pregnante dove si tratti di deroghe aventi una genesi esterna all’ordinamento su cui esplicherebbero i propri effetti (come, appunto, nel caso di specie, in cui le garanzie fatte proprie dall’ordinamento italiano sarebbero state limitate per perseguire un interesse dell’Unione).

Il tema è ictu oculi molto complesso, e un’adeguata trattazione rischierebbe di portare con sé, evidentemente, anche giudizi d’opinione.

La lettura preferibile è dunque in chiave di bilanciamento tra valori. Come ben si è fatto notare in sede giurisprudenziale ed interpretativa, il principio espresso dalla sentenza Taricco rischia innanzitutto di far pagare al singolo soggetto responsabilità invece addebitabili unicamente al “sistema” (tra cui, in primis, l’inerzia legislativa di cui sopra). Nondimeno, la CGUE sembra dimenticare il secondo, e ugualmente rilevante, aspetto della prescrizione, che assolve non solo al “tempo dell’oblio” ma anche a conciliare i tempi della giustizia (italiana?) con i tempi processuali, favorendone il contenimento e la riduzione. Evidente, in questo caso, il contrasto tra un’eventuale disapplicazione delle norme sulla prescrizione, che comporterebbe un ulteriore dilungarsi di determinati processi, e – dall’altro lato – le sanzioni periodicamente inflitte all’Italia per la violazione del principio di ragionevole durata del giudizio. Ancora, il principio fatto proprio dalla CGUE pare attribuire all’istituto della sanzione penale quasi una funzionalizzazione a scopo tributario, certo estranea a quel finalismo rieducativo della pena più volte ribadito della giurisprudenza costituzionale (e non solo). Da ultimo, poi, deve tenersi ben presente che tali pretese andrebbero ad influire su un’area del diritto – appunto, quella penale – particolarmente delicata. Difficile stabilire il confine, in proposito, tra le “limitazioni di sovranità” di cui alla nota clausola costituzionale e eventuali “cessioni di sovranità”: chiaro è che l’identità di uno Stato sia costituita – in maniera determinante – dalle scelte nazionali in materia di politica criminale e, più in generale, di diritto penale. Non a caso tale sfera di regole, norme e disposizioni è stata definita come “il diritto d’impronta più spiccatamente statuale, nel quale si esprimono le fondamentali scelte di valore costituenti il nocciolo duro dell’identità nazionale”. Ben si comprende, quindi, il grado di difficoltà del compito di cui ha scelto di farsi carico la CGUE, obbligata ad interfacciarsi (fino a rischiare di scontrarsi) con uno Stato avente una tradizione costituzionalistica particolarmente felice, oltre che solida (carattere, questo, cui l’Italia, come la Germania, non ha mai inteso rinunciare).

Ovviamente alle – numerose – fonti di criticità sopra menzionate si potrebbe soprassedere, se solo si valutassero come prevalenti gli interessi – in questo caso dell’Unione, ma il discorso è di più ampia portata – economico-finanziari (e tributari).

E proprio questo, a bene vedere, sembra essere il nocciolo della chiave di lettura cui sopra si accennava.

La sentenza Taricco ha il merito, se così può dirsi, di aver sollevato il velo sul trionfo del diritto giurisprudenziale applicato e, soprattutto, sul crescente protagonismo dell’Unione e dei suoi principi finanziari, in una visione pressoché negletta del diritto penale basato sulla persona del reo, la cui posizione risulta essere sempre più marginale. L’operazione di bilanciamento tra interessi e valori costituzionali, che sempre viene in considerazione quando trattasi della difesa (e dell’interpretazione) della Carta fondamentale, si gioca qui tra interessi finanziari e garanzie individuali. Tra gli esiti dell’attività ermeneutica ed interpretativa fondata sul personalismo e – dall’altra parte – gli interessi e le esigenze dei grandi soggetti economici che, a poco a poco, stanno ridisegnando il mondo.

Rimane da appurare, quindi, fino a che punto il perseguimento di tali interessi possa spingersi, anche (eventualmente) a discapito di quelle affermazioni (valoriali e di libertà in genere) dal cui consolidarsi sono nate le c.d. “clausole di eternità”, che identificano i principi fondamentali recepiti nella Carta. Quelle stesse affermazioni, insomma, che altro non sono se non il precipitato dei poteri costituenti e, al contempo, la grande conquista dell’ “età dei diritti”.

Infine, un’ultima osservazione. Con la sent. n. 115/2018 la Consulta, come largamente prevedibile, ha statuito che la c.d. “regola Taricco” non potrà trovare applicazione nel nostro ordinamento. Lecito quindi ritenere chiusa la partita? Forse. Ci si può infatti chiedere, sin d’ora, quali potranno essere i riflessi pratici della vicenda, giunta all’ultimo atto. In particolare, le strade sembrano essere essenzialmente due: o la CGUE accetterà di “accontentarsi” dell’aumento dei termini prescrizionali previsto con la L. n. 148 del 2011 (ritenendo, quindi, lo Stato già adempiente alla nuova Direttiva), o non potrà che porsi nuovamente il problema, se non dell’azionabilità dei controlimiti, quantomeno della natura dell’istituto della prescrizione.

Pare, comunque, che un intervento chiarificatore di genesi legislativa (ammesso, ovviamente, che non vi provveda la migliore giurisprudenza) sia ormai imprescindibile.

*Il presente articolo è un estratto, riadattato a quattro mani, di un più ampio contributo a firma singola, consultabile online su forumcostituzionale.it 

 

 

L’Editoriale a cura del Direttore di “Apertis Verbis”, Fulvio Orlando

Non sono tempi facili, questi, per la giustizia penale. Dopo anni in cui – a torto o a ragione – ci si era convinti che il processo accusatorio, incentrato sul confronto paritario tra accusa e difesa, fosse ormai un dato acquisito; ecco che, talvolta in maniera strisciante, talaltra addirittura in forma espressa (per non dire plateale), riemerge la tentazione, che è anzitutto del legislatore (ma non solo del legislatore) di riscoprire le accoglienti trame del modello inquisitorio.

Il processo penale sta tornando ad essere
ciò che fu a cavallo degli anni settanta: il Golem vorace divoratore di carte e di vite, mentre progressivamente il modello preventivo – incentrato sulla cultura e insieme sulla prassi del sospetto – erode lo spazio che è del dibattimento come luogo di germinazione della prova.
Curiosamente, mano a mano che nei tribunali il processo perde la sua anima dialettica, ecco che il proscenio processuale si trasferisce altrove, con le pagine dei giornali (o del web) pronte a sostituire tribunali e procure, fino al punto che gli atti, le carte, divengono oggetto di pubblicazione ancor prima che l’accusato e il suo difensore possano prenderne visione.
È di alcune settimane fa la notizia che un geniale quanto ironico avvocato (perché l’ironia, si sa, è spesso la più sottile manifestazione del genio) ha avuto l’idea provocatoria di chiedere copia degli atti di un procedimento a lui affidato direttamente alle redazioni dei quotidiani, promettendo che avrebbe corrisposto loro il dovuto a titolo di contributo.
Ci sarebbe di che sorridere, ma purtroppo la provazione coglie nel segno: le parti processuali cambiano identità: non più l’accusato e il suo difensore che si misurano con l’accusa di fronte ad un giudice terzo, bensì i duellanti di una commedia macabra che senza esclusioni di colpi cercano di conquistare i favori di un magistrato che non conosce clemenza: la folla dei social network, l’opinione pubblica dei talk show.
Siamo consapevoli che la risposta a questa deriva non può (e non deve) essere la censura. Le stesse nubi che si stagliano all’orizzonte del processo penale gravano oggi – guarda caso – anche sulla libertà d’espressione: ciò dimostra una volta di più come il diritto di informare – da un lato – e le garanzie processuali – dall’altro –alimentino egualmente e in modo insostituibile lo stato di diritto. Chi vuole eliminare o comprimere la seconda, cerca sempre di colpire anche la prima.
Si sente ripetere che questo timore per le garanzie, questa nostra smania di porre l’accusato al centro di una rete di tutele è ormai un “pallino” solo nostro, di noi che non vogliamo renderci conto che l’ “emergenza sicurezza” richiede contromisure straordinarie, perché è questo che la gente invoca, anzi pretende: giustizia celere, anche sommaria se occorre, destinata – più che al reo – all’opinione pubblica.
Non tocca a noi stabilire se questa tanto decantata “emergenza sicurezza” sia effettiva oppure frutto di una rappresentazione giornalistica ad uso politico.
Non siamo sociologi. In ogni caso, non è comprimendo le garanzie per l’imputato, né sovvertendo il principio di non colpevolezza o istruendo processi sommari che si può sperare di ottenere una società più sicura. Nei paesi in cui si è voluto seguire questa strada è accaduto l’esatto contrario: le aule dei tribunali si sono popolate di apri espiatori, mentre pace, tranquillità e libertà non hanno fatto un solo passo in avanti, giacché all’insicurezza per il crimine ha finito per aggiungersi quella direttamente derivante dall’invasività dello Stato, dalla onnipotenza della magistratura asservita, dalla illimitata protervia del potere. L’esempio turco serva in questo da monito.
Perciò noi abbiamo questa convinzione: che le garanzie nel processo penale, che sono presidio di libertà e di dignità per l’individuo, producano non solo più giustizia e più libertà ma anche più sicurezza.
Forti di questo principio potremmo certo proseguire nelle nostre quotidiane battaglie in dorata solitudine, determinati ma sordi alle sollecitazioni della società civile. Dato però che anche noi avvocati siamo parte di essa vogliamo stare in ascolto, aprire l’agorà, confrontarci. È nostro dovere. Il dovere di esserci.
Perciò, nel nostro piccolo, dal piccolo osservatorio di una Camera penale che, ad ogni buon conto, compie quest’anno vent’anni, abbiamo pensato ad un giornale.
Non un semplice megafono, bensì luogo di incontro con chi è altro da noi: giornalisti, magistrati, colleghi, cittadini. Nella convinzione che gli avvocati penalisti o sono nella società o semplicemente non sono.
Siate i benvenuti.

di Guido Sola, Presidente della Camera Penale di Modena

Vent’anni di camera penale rappresentano un momento di fisiologica riflessione in punto di percorsi: fatti, da fare, e da calare nell’ambito di un contesto storico complesso, dal punto di vista politico come anche culturale.Ma non potrebbe essere altrimenti: il diritto è politica; il diritto è cultura – dal punto di vista giuridico. Come scriveva elegantemente Marcello Veneziani, il «senso della tradizione» «consente paragoni», perché «chi ne è privo non conosce altro che il suo presente, che vive nella dimensione dell’assoluto». E perché “tradere” significa tramandare. Con tutto quanto ne consegue sul piano proprio dei principi che i nostri Maestri ci hanno tramandato e che, soprattutto oggi, noi siamo chiamati a difendere dalle invasioni delle orde populiste e giustizialiste.
Ma la tradizione non può essere l’unica chiave di lettura di questo nostro match.
Perché le sfide che ci attendono sono sfide future e, dunque, sfide che, proprio in quanto tali, non possono che vedere come protagonista l'”Avvocato di domani”. Un avvocato professionalmente attrezzato e, se possibile, specializzato. Ma anche un avvocato che non può non avere chiara l’agenda delle priorità, politiche e culturali, proprie anche della nostra professione.

Dobbiamo rimettere al centro della scena le persone e la dignità delle persone.
Questo è un Paese che s’è dimenticato dell’esistenza, nella Costituzione e nella legge ordinaria, della presunzione d’innocenza. Questo è un Paese che, come osservava Annalisa Chirico, ha degradato la presunzione d’innocenza a mero artificio. Viviamo un’epoca caratterizzata da indagini preliminari che sfociano in condanne preventive, da dibattimenti che contrassegnano riti celebrati nell’assoluto disinteresse da parte della società. E’ inaccettabile. Non solo perché la presunzione d’innocenza è primaria garanzia posta a protezione di primari diritti propri d’ognuno di noi, ma anche perché la presunzione d’innocenza rappresenta la base propria del giusto processo: finché non comprenderemo che la presunzione d’innocenza contrassegna il primo limite concettuale proprio del principio del libero convincimento del giudice nella quotidiana lettura delle prove, in questo Paese non esisterà mai alcun giusto processo.

Dobbiamo “ripensare” i rapporti tra libertà e cattività.
Questo è un Paese incapace di comprendere che, nell’ambito d’un sistema processuale baricentro del quale è la presunzione d’innocenza, la libertà è la regola e la cattività è la stretta eccezione. Ancora oggi, in Italia, si registrino circa mille casi d’ingiusta detenzione ogni anno. Alla data del 31 dicembre 2017 – questo ci dicono, ancora una volta, le statistiche ministeriali -, i detenuti in Italia erano 56.289. Di questi, 19.390 erano in attesa di giudizio.
Ciò significa che, ancora oggi, più d’un terzo di coloro che si trovano ristretti nella propria libertà personale è imputato e, dunque, presunto innocente.

Dobbiamo “ripensare” la prescrizione.
Solamente un Paese incivile rinuncia alla prescrizione sul presupposto che la stessa contrassegni garanzia di impunità. La prescrizione è requisito di efficienza procedurale e, prima ancora, presidio di garanzia di ogni cittadino contro azioni potenzialmente persecutorie. Chi afferma che il processo penale italiano è ex se una pena, afferma il vero. In un Paese che pretenda d’essere civile, la durata di un processo non può non essere calibrata sulla durata della vita delle persone.

Dobbiamo “ripensare” l’unitarietà della giurisdizione.
Ha ragione Oreste Dominioni: la separazione delle carriere di giudici e pubblici ministeri è davvero la madre di tutte le riforme. Finché giudice e pubblico ministero saranno colleghi e, dunque, contigui, anche solo dal punto di vista culturale, le architetture concettuali proprie del codice di procedura penale del 1988 saranno sempre ineluttabilmente destinate a flettere. Perché un processo penale di matrice (seppur) tendenzialmente accusatoria può funzionare unicamente laddove il giudice sia davvero terzo e davvero imparziale. E perché separare le carriere di giudici e pubblici ministeri non significa unicamente risolvere un problema di matrice ordinamentale, che pure esiste, ma significa anche e soprattutto recuperare il giudice appunto a quella cultura del limite che gli dovrebbe essere sempre propria.
Dobbiamo “ripensare” la funzione del processo penale, sempre più visto come uno strumento di controllo sociale, come una macchina moralizzatrice, come un mezzo per realizzare quello stato etico figlio d’un’inaccettabile visione giansenista della società.
Cosa che, semplicemente, non è.
Dobbiamo “ripensare” l’attività processuale penale, generatrice di danni da irragionevole durata del processo, da limitazione della iniziativa economica privata, e non solo.

Dobbiamo “ripensare” i rapporti tra avvocatura e magistratura.
Il dialogo, in chiave politica e culturale, è possibile e doveroso. Come insegnava Piero Calamandrei, «[i]l [vero] segreto della giustizia sta [ancora oggi] in una sempre maggiore vicinanza umana tra avvocati e giudici nella lotta contro il dolore».

Dobbiamo “ripensare” i rapporti tra magistratura e politica.
Comprendo […] la posizione di chi afferma che anche i magistrati hanno diritto di partecipare in modo attivo alla vita politica del Paese. Osservo, però, che, in Italia, presso il ministero della giustizia, sono distaccati circa settanta magistrati. E’ sensato anche solo ipotizzare che settanta magistrati distaccati presso l’anzidetto ministero e, in particolare, presso l’ufficio legislativo dell’anzidetto ministero, non determinino in modo netto la politica di questo Paese?

Dobbiamo “ripensare” i rapporti tra magistratura e legislatore.
Sempre più spesso, oggi, accade che la magistratura si veda costretta a colmare le lacune della politica. Il tema delle interpretazioni c.d. creative è tema d’assoluta attualità dal punto di vista giuridico. Basti considerare, in proposito, che, all’indomani della sentenza europea De Tomaso c. Italia, vi sono state sentenze anche di legittimità che hanno ritenuto corretto affermare che, con quella sentenza, la corte e.d.u. avesse inteso sdoganare le interpretazioni cc.dd. creative e avesse inteso affermare che, attraverso le stesse, i giudici potessero fare le leggi. Peccato che la corte e.d.u., come noto, s’occupi, non solo di sistemi di civil law, ma anche di sistemi di common law e che di ciò, io credo, sarebbe stato prudente tenere debito conto prima d’affermare con sicumera quanto precede. Ma il punto, anche in questo caso, è altro: dare vita a interpretazioni cc.dd. creative non significa forse fare scelte valoriali? E fare scelte valoriali non significa forse fare politica?

Dobbiamo “ripensare” i rapporti tra magistratura e media.
Per quanto alcuni magistrati – penso, ad esempio, a Edmondo Bruti Liberati – abbiano stigmatizzato anche recentemente i «protagonism[i] mediatic[i]» propri di “certi” colleghi, parlando espressamente di «controproducenti divagazioni», è un fatto che i rapporti attualmente in essere tra giustizia e media risultino sovente caratterizzati da visioni «magistratocentriche» del fenomeno. Attenzione: perché parlare direttamente con i media significa orientare l’opinione pubblica. E orientare l’opinione pubblica significa fare politica.

Dobbiamo “ripensare” i rapporti tra giustizia e media.
In Italia impera, da anni, un nuovo e incivile rito speciale chiamato processo mass-mediatico. Un nuovo e incivile rito speciale, immediatamente fruibile dall’opinione pubblica, che ricostruisce i cc.dd. lost facts in modo libero, obliterando le regole.

Dobbiamo “ripensare” le misure di prevenzione patrimoniale.
In questo Paese, sovente accade che l’iniziativa economica privata collassi in conseguenza di penetranti sequestri preventivi posti in essere ben prima che s’addivenga a decidere della confisca della res. Con la conseguenza che, a prescindere dalla decisione che sarà adottata in merito, non latente, nelle more, è il c.d. rischio da uscita dal mercato dell’”impresa”. Non ignoro ratio e importanza dell’istituto del sequestro preventivo. Osservo, però, che, anche in materia di misure di prevenzione patrimoniali, come sovente accade in Italia, s’è recentemente legiferato sulla base dell’emozione popolare: nel settembre 2015, come ricorderete, la procura della Repubblica presso il tribunale di Caltanisetta rendeva pubblica la c.d. inchiesta Saguto, svelando con ciò quello che la stampa non ha avuto remore a definire il “cerchio magico” della gestione dei beni sequestrati e confiscati a Cosa Nostra. L’anzidetta inchiesta non s’abbatteva solo sull’anti-mafia […], ma s’abbatteva anche sulla magistratura e, soprattutto, sul legislatore, in allora impegnato a revisionare la disciplina prevista in materia di misure di prevenzione patrimoniali. E’ anche su queste basi che s’è addivenuti ad equiparare corruzione e mafia – cosa, invero, censurabile già sul piano proprio delle categorie ontologiche -. E’ anche su queste basi che s’è addivenuti ad espandere ulteriormente la sfera applicativa propria dell’art. 12 sexies. Ed è anche su queste basi che s’è addivenuti a comprimere ulteriormente i già labili perimetri difensivi in materia di prova della lecita provenienza dei beni confiscandi. Ciò – preme osservare – in contesto in cui a venire qui in emergenza è una novella – di matrice, senza dubbio alcuno, giacobina – che depotenzia gli autorevoli dicta in materia, non solo della Corte Costituzionale, non solo della Corte di cassazione – anche a sezioni unite -, ma anche della Corte e.d.u. Ricordo a me stesso – perché di ciò, allorquando si intendesse davvero ripensare la materia delle misure di prevenzione patrimoniali, si dovrà, credo, tenere debito conto – che, nella sentenza De Tomaso c. Italia, la Corte e.d.u. non ebbe remore a definire le misure di prevenzione patrimoniali un’«anomalia tutta italiana».

Dobbiamo “ripensare” le emergenze.
La criminalità organizzata, il terrorismo, la corruzione sono, tutte, problematiche serie; nessuno ne discute. Ma sono anche “sempreverdi emergenze” che, come da miglior tradizione giuridica italiana, giustificano, ancora oggi, scarrocciamenti verso lidi improntati alla legislazione dell’emergenza e, per tale via, a quelle che sono vere e proprie sospensioni di diritti costituzionalmente garantiti. E’ inaccettabile.
Perché, nell’ambito d’uno stato democratico costituzionale, la Costituzione non può non rappresentare quella «legge […]» capace d’offrire, tanto in tempo di pace quanto in tempo di guerra, «protezione [a] tutte le classi di uomini». «Mai» – c’insegna la Corte Suprema degli Stati Uniti d’America – «fu concepita dall’intelletto umano una
dottrina con conseguenze più deleterie di quella che implica che ogni […] disposizione [della Costituzione] possa essere sospesa nell’ambito di una qualunque emergenza di rilievo dal governo […]. [Perché l]a Costituzione […] conferisce al governo tutti i poteri che gli occorrono per garantire la propria sopravvivenza».

Dobbiamo “ripensare” l’esecuzione penale.
Abbiamo fatto tutti tanto affinché la riforma dell’ordinamento penitenziario vedesse infine la luce. E abbiamo, senza dubbio alcuno, perso un’occasione importantissima per passare da un’esecuzione penale “vecchio stampo” ad un’esecuzione penale, anche concettualmente, moderna e, dunque, in linea con il dettato costituzionale. Ma c’è un problema. La diretta esperienza vissuta nella commissione ministeriale chiamata a scrivere la legge d’ordinamento penitenziario minorile m’ha permesso di toccare con mano il fatto che questo Paese, dal punto di vista culturale, non è pronto. Non è pronto nemmeno a “pensare lontanamente” che l’opera di rieducazione che la Costituzione impone in favore di chi sia stato condannato con sentenza irrevocabile possa essere un problema della società e, dunque, d’ognuno di noi. Ancora oggi, il “sentire comune” di questo Paese, è quello che fa leva sul concetto di “buttare via la chiave” e punto. Occorre lavorare ancora per preparare il terreno dal punto di vista culturale.

Dobbiamo “ripensare” le aspettative.
Cosa s’aspetta, oggi, la società dalla giustizia? Chi afferma che, in Italia, oggi, ha vinto la giuristocrazia – intesa essa come sinonimo di totalitarismo giudiziario che ribalta i tradizionali rapporti di forza tra magistratura e politica -, a mio avviso, afferma il vero. Chi afferma che, in Italia, oggi, impera un patologico gigantismo della giurisdizione ammantato di aspettative etiche, a mio avviso, afferma il vero.
Basti pensare, in proposito, alla concreta declinazione delle aree programmatico/contrattuali che il Governo giallo-verde ha inteso dedicare alla «Giustizia rapida ed efficiente» e alla «Lotta alla corruzione». E basti pensare in proposito alla proposta ivi avanzata […] d’introdurre nell’ordinamento giuridico la figura dell’agente provocatore in funzione anti-corruzione. Ha ragione Raffaele Cantone: pensare di introdurre nell’ordinamento giuridico la figura dell’agente provocatore non significa “scoprire” reati, bensì «fare test [appunto] etici sulla capacità di resistere [propria del presunto corrotto]».
Queste sono, seppur per sommi capi, le sfide future che attendono l'”Avvocato di domani”.
E, se così è, diventa allora pressoché automatico interrogarsi circa il contributo che, nell’affrontare le stesse, può dare la Camera Penale.
Contrariamente a quanto si crede, la camera penale non è unicamente un’associazione di avvocati. La camera penale – la nostra camera penale, quella che Vittorio Rossi e, con lui, i soci fondatori ci hanno tramandato – è anche una famiglia. Una famiglia di colleghi e, sovente, di amici, che, con passione e spirito di servizio, combatte quotidianamente per difendere la nostra cultura di minoranza. Ma la camera penale è anche e prima ancora un’idea. E’ un’idea di libertà.
«L’essenza della libertà» – scriveva Isaiah Berlin – «consiste nel diritto di resistere, nel diritto di essere impopolari, nel diritto di schierarsi in difesa delle proprie convinzioni per il semplice fatto che esse sono tue».
Questa, nella mia ottica, è la camera penale.
Con la conseguenza, nella mia ottica, che la vera mission della camera penale è quella di fungere da pilotina. Una pilotina chiamata a condurre fuori dal porto – da quello che non esito a definire «porto delle nebbie» – la nave del garantismo. Che può e deve riprendere il mare aperto.
Perché essere garantisti non è un optional.
Nell’ambito d’un sistema processuale scolpito nell’art. 27 Cost., essere garantisti è un dovere. Un dovere costituzionalmente imposto.

Il compito dell'”Avvocato di domani”?
Sono perfettamente consapevole che, nell’ambito di questa nostra società della tabula rasa, non v’è più nessuna motivazione «per dedicare la vita a [qualcosa che sia] destinat[o] a durare oltre il [nostro] tempo».
Ma questa impostazione non può e non deve frenare noi “Avvocati di domani”. Perché noi “Avvocati di domani” dobbiamo trovare nella nostra tradizione – quella tradizione che ci consente di «spostare il nostro punto di vista dalla foglia caduca all’albero» – la forza di buttare il cuore al di là di quest’ostacolo. Dobbiamo maturare una nostra visione, politica e culturale, della società. Dobbiamo abbattere gli steccati propri della nostra autoreferenzialità. Dobbiamo aprirci alla società complessivamente considerata. Dobbiamo essere capaci di elaborare idee in grado di risvegliare le coscienze. Non possiamo pretendere di coltivare il campo della politica senza avere prima arato quello della cultura. Dobbiamo essere capaci di proporre valori-base sui quali la politica possa sagomare corrette linee di azione. Non possiamo pretendere di coltivare il campo della politica senza avere prima arato quello della cultura.
Dobbiamo davvero fare tutto ciò che ci è concretamente possibile fare, nelle aule di giustizia, nei convegni, nei seminari, nelle scuole, nelle piazze e nelle strade, affinché il futuro dell’Italia appartenga anche a noi “Avvocati di domani”.

* Relazione introduttiva del Ventennale della Camera Penale di Modena – Villa Cesi, 26 maggio 2018

di Andrea Stefani

Mi spetta un compito scomodo, per mille ragioni che non serve  vi dica e che faranno sì che la voce si possa spezzare  di quando in quando .. mi perdonerete, poiché siamo, prima di tutto,  una comunità di amici; un compito scomodo    al quale però non avrei mai potuto rinunciare; i miei debiti nei confronti di Vittorio sono davvero troppi per non continuare a saldarli  oggi.

E però è  difficile prendere la parola  per ricordare un gigante, anche perché inevitabilmente costringe a ripensare alla propria misura  rispetto alla sua.

Ma anche questa può essere un’operazione salutare che immagino molti di noi,  non soltanto i suoi allievi, hanno compiuto in questi giorni tristi: misurare sé stessi sulla misura di un grande.

Le mille testimonianze di affetto e di stima, giunte da tutta Italia, sono la prova della sua grandezza, per chi ne avesse ancora necessità.

E’  ancora più difficile parlare di  lui perché Vittorio mal sopportava le commemorazioni, come Silvia ha già ricordato, dato che le vedeva, forse a ragione,  come  un pretesto  per parlar di sé.

Spero di  evitare la trappola,  anche solo per il timore,  vero ancor oggi, di una  sua reazione.

Non intendo nemmeno portarvi un mio ricordo personale di Vittorio, intanto perché credo che altri, che   hanno trascorso più tempo con lui, penso a Giovanni e a Verena per non parlare ovviamente di Umberto, sarebbero più legittimati a farlo;   ma soprattutto perché credo che ognuno di voi porti con sé  un proprio ricordo personale, forte, di un’esperienza condivisa con Vittorio.

E’ questo, ovviamente, uno dei tratti  caratteristici dei grandi, quello di lasciare un segno indelebile nelle persone con cui vengono in contatto.

Non mi sento però di  garantire che si tratti, per ognuno di voi, soltanto di ricordi dolci… perché Vittorio non perdonava nulla a sé stesso, quando indossava la toga  o quando ne faceva valere il senso  profondo nelle battaglie politiche all’interno dell’Unione, e certamente perdonava poco agli altri,  quando intravedeva rinunce nell’espressione del  ruolo di difensore, prima di tutto di difensore della legalità del processo.

Di fronte a quelle che considerava timidezze o piccolezze nell’affrontare, in aula e fuori dell’aula, il ruolo di avvocato   così come  quello di rappresentante dei penalisti, reagiva con vigore, a volte con furore… molti di noi sono rimasti vittime di quell’intransigenza, prima o dopo.

Ma una cosa di lui credo di avere capito nel corso degli anni…  e cioè che chi non ha mai subito le sue ire non se ne deve far  vanto, perché Vittorio se la prendeva prima di tutto con le persone che stimava e che aveva a cuore, alle quali davvero non perdonava nulla.

Se non avete mai subito un suo rimbrotto, ironico o feroce, o siete troppo giovani per averlo conosciuto oppure non lo avete mai colpito.

So di non far torto a molti dicendo questo, perché Vittorio, da vero appassionato della vita, si interessava a tutti i colleghi che incontrava e alle loro vicende professionali e quindi immagino che pochi tra noi siano sfuggiti a un suo richiamo.

Credo anche   che ognuna di quelle discussioni e di quei rimbrotti sia stata,  per molti di noi, un’occasione di crescita professionale e di confronto prezioso con i  propri  limiti.

Con  il suo esempio ed attraverso il  confronto e a volte  lo scontro con lui, sono infatti cresciute a Modena intere generazioni di avvocati,  che  anche grazie a lui hanno  avvicinato il proprio limite (nella misura connaturata a ciascuno)  di consapevolezza del proprio ruolo nel processo, di autonomia e di indipendenza, da tutto,  prima di tutto dai clienti, di attenzione nella preparazione della difesa, di rispetto della deontologia del penalista, di maturazione tecnica ed infine di fantasia e persino di capacità d’improvvisazione.

Come ha scritto Roberto Ghini, Vittorio ha tentato di insegnare, a chi lo ha conosciuto, a non lasciare mai nulla di intentato nella difesa.  Ha insegnato ad usare  fantasia e   tecnica,  passione e  razionalità. Come dice ancora Roberto, era “uomo fatto soprattutto di carne e sangue” ma con una visione lucidissima del processo.

Il confronto con quel modello  ci mancherà, d’ora in avanti, nell’esperienza quotidiana e negli incontri casuali,  così come in quelli ricercati, ma quel modello resterà  presente e fecondo in  tutti quelli che lo hanno conosciuto, come termine di confronto e come guida.

Ci mancheranno, ancora, la sua passione e la sua generosità, che continuava a mostrare nella professione ed anche nell’impegno politico e culturale a favore della sua Camera Penale.

Resteranno invece e continueranno a germogliare i frutti di quell’entusiasmo generoso.

Mi piace pensare che a questo tipo di patrimonio intellettuale, condiviso e quasi collettivo,  facesse riferimento Guido quando nel suo  saluto (straordinario, lasciatemelo dire) in occasione del nostro Ventennale, ha parlato del valore profondo della tradizione dell’avvocatura che è effetto del tramandare i saperi più nobili  ed il cui senso è appunto  quello di «consentire paragoni».

Perché, come dice appunto Guido,  «chi ne è privo non conosce altro che il suo presente, che vive nella dimensione dell’assoluto». E perché tradere significa appunto tramandare.

Ed allora è a quell’eredità di idee e di passione civile e professionale che dobbiamo guardare da oggi in avanti se vogliamo davvero porgere un tributo a Vittorio che non sia solo una commemorazione.

Ancora Guido ci  ricordava come oggi nessuno sembra avere  motivazioni per fare qualcosa che sia destinato a durare oltre il proprio tempo.

Ed invece Vittorio proprio questo  ha fatto; e lo ha fatto creando la nostra camera penale, la nostra comunità, che ancora oggi si riunisce – e non sarà l’ultima volta – attorno alla sua figura e ai suoi insegnamenti.

Ci piace pensare che nel solco di quella tradizione enorme che abbiamo celebrato da poco e che va da Perroux ad Ascari, da  Mattioli a Bordone, da Favini a  Ugolini, a Fontana, Vittorio si inserisca a pieno titolo, trovando oggi posto tra i suoi pari,  e che abbia deciso di attendere a farlo per consentirci di festeggiarlo, degnamente,  lo scorso 26 maggio; lo abbiamo fatto tributandogli la presidenza onoraria della camera penale che ha sempre sentito sua,   dopo averla  voluta e creata, e che  oggi, a distanza di vent’anni,  è in grado, grazie all’entusiasmo e alla passione di tanti,  di produrre risultati politici e culturali che speriamo lo rendano fiero.

Infatti, contrariamente a quanto si crede, la camera penale non è unicamente un’associazione di avvocati.

La camera penale che Vittorio e, con lui, i soci-fondatori ci hanno tramandato è anche una comunità  di colleghi e spesso di amici, che, con passione e spirito di servizio, combatte per difendere la nostra cultura di minoranza. Quella  cultura di minoranza che tanto gli era cara e che incarnava la sua, ora la nostra, idea di libertà.

La libertà di resistere, il diritto di essere impopolari, il diritto di schierarsi in difesa delle proprie convinzioni per il semplice fatto che esse sono tue.

Questo credo fosse, prima di tutto, Vittorio Rossi, un uomo libero.

Vogliamo pensare che se ne sia andato convinto di avere ben seminato e con l’intima speranza  che la Camera Penale, la sua creatura, sia ora in grado di reggersi in piedi e di muovere i suoi passi incerti  senza più la sua guida, così attenta e spesso puntigliosa,  come è giusto che sia nel  governo di  un padre nobile.

Ci conforta in questa speranza la lettera manoscritta, con cui davvero chiudo, che Vittorio ha voluto mandare a Guido dopo la festa del nostro ventennale.

 

29.V.2018

Caro Guido,

                     caro Presidente! Sono ancora emozionato per l’affetto e la generosità con la quale avete voluto ricordare il mio Maestro e di riflesso anche me che fui plasmato dalla sua scuola.

 Dovrei ringraziare tutta la Camera Penale di Modena ed il Direttivo che ha saputo organizzare un così rilevante momento formativo di un’associazione che è cresciuta e si è fatta valere nel nome di una professione che non abbandona il campo.

 Offendono spesso la nostra toga che è nera perché nessuno possa mai macchiarla né con la parola né con l’inchiostro.

 Molte cose ancora restano da fare, molti attacchi dovremo rintuzzare ma gli Avvocati ci saranno anche domani e sempre quale presidio alla libertà individuale che solo quando è assente si comprende quanto valga. 

 Basta così e ti abbraccio con tutto il Direttivo e con tutti i soci di questa nostra associazione alla quale auguriamo insieme “lunga vita”.

 

Grazie, Vostro

Vittorio Rossi

 

Grazie a te, Maestro.

a cura di Avv. Stefano Termanini – Avv. Andrea Vandelli

Con il passaggio dal risalente sistema disciplinare al nuovo Codice Deontologico Forense si è progressivamente dato corso alla sentita esigenza di tipizzare i comportamenti che possono integrare forme di responsabilità a carico degli Avvocati e, quindi, comportare l’irrogazione della sanzione disciplinare. La nuova normativa, inizialmente tratteggiata dal Codice del 1997, ha infatti profondamente innovato l’impianto del 1994, con la volontà di conservarne l’assetto fondante rendendolo però, al tempo stesso, maggiormente razionalizzato e moderno. Ciò, concordemente al progressivo slittamento della responsabilità professionale verso un modello – se non esplicitamente improntato – quantomeno orientato alla salvaguardia alle garanzie proprie del giusto processo di matrice accusatoria, rinvenibile nei principi e negli stilemi tipici del Codice di Procedura Penale1.
L’art. 3, L. 247/2012 (che, si noti bene, non a caso riprende un orientamento in precedenza già emerso nella giurisprudenza del C.N.F.)2 prevede infatti che le norme del nuovo Codice Deontologico Forense “per quanto possibile, devono essere caratterizzate dall’osservanza del principio della tipizzazione della condotta e devono contenere l’espressa indicazione della sanzione applicabile”. Non vi è chi non veda, quindi, come tale previsione risponda all’esigenza di rendere certa, o quantomeno maggiormente chiara, la casistica comportamentale che può, in ottica disciplinare, costituire illecito punibile.
Ciononostante, come di facile comprensione da una seconda lettura della norma citata, permane – ad oggi – un cospicuo spazio di manovra per identificare, caso per caso, comportamenti ulteriori che, rispetto a quelli tipizzati, possono integrare la responsabilità del professionista. Il tutto, nell’evidente consapevolezza dell’impossibilità di poter arrivare ad una completa tipizzazione, stante la “variegata e potenzialmente illimitata casistica di tutti i comportamenti costituenti illecito disciplinare”3. Con la conseguenza, facilmente pronosticabile, di riscontrare problemi interpretativi ogniqualvolta l’organo giudicante disciplinare si trovi dinnanzi a comportamenti non tipizzati, seppur in astratto assoggettabili alla disciplina sanzionatoria del Codice Deontologico. Ne è prova il fatto che diversi Consigli Distrettuali di Disciplina si siano rivolti al C.N.F. al fine di conoscere se e quale sanzione applicare qualora l’illecito commesso dall’incolpato non rientrasse tra quelli espressamente tipizzati.
Una prima e forse già soddisfacente risposta è stata offerta dalla già citata sentenza del C.N.F. n. 137 del 18 settembre 2015 (pres. Mascherin, rel. Picchioni), ove si può leggere come, anche nelle ipotesi di illecito non espressamente previste, esso potrà essere ricostruito sulla base della norma di chiusura di cui all’art. 3, comma 3, L. 247/2012 – che disciplina la tipizzazione della condotta “per quanto possibile” – nonché sulla base dell’art. 17 c. 1 lett. h) del C.D., in cui si prevede che l’Avvocato debba essere “di condotta irreprensibile” (così anche C.N.F., sent. n. 150/2015).
Invero, e per esigenze di completezza ermeneutica, tale pronuncia fa espresso riferimento alla sentenza n. 9057/2005 delle SS.UU., per cui in tema di illeciti disciplinari “deve valere il principio affermato in tema di norme penali incriminatrici a forma libera, per le quali la predeterminazione e il criterio dell’incolpazione sono validamente affidati a concetti diffusi e generalmente compresi nella collettività in cui il Giudice disciplinare opera”. Ben può affermarsi, quindi, che gli stessi concetti diffusi evocati dalle SS.UU. (id est principi, e/o criteri di differente tipo e natura) fanno parte del diritto disciplinare e devono pertanto essere utilizzati per classificare e sanzionare quei comportamenti illeciti non espressamente previsti dal Codice Deontologico. Vale certamente la pena menzionare, nell’ambito di simili regole di condotta, il disposto di cui all’art. 9 C.D. (non a caso, inserito nell’ambito dei “principi generali”) che – descrivendo il modus vivendi dell’Avvocato, necessariamente improntato ai doveri di probità, dignità e decoro, con particolare attenzione alla salvaguardia della propria reputazione e dell’immagine della professione forense – costituisce niente di meno che un precipitato di quella “norma di chiusura” stabilita dal sopra già ampiamente menzionato art. 3 della legge ordinamentale. L’art. 20 C.D., poi, contribuisce ad affermare in via definitiva l’armonia e la compiutezza del sistema, in veste di norma di raccordo con le previsioni specifiche, e tipizzate, della parte speciale del codice stesso4.
A mente di quanto sopra illustrato, insomma, ben si comprende come il sistema dell’illecito deontologico tratteggiato dall’omonimo Codice sia un istituto certamente complesso, strutturato, e fondamentalmente rivolto – quantomeno con lo sguardo e le intenzioni – ad un disegno di completezza: da un lato, la volontà di cercare una maggiore certezza in fatto ed in diritto, mediante condotte tipiche e tipizzate; dall’altro, la coscienza dell’impossibilità di pervenire ad un sistema totalmente esaustivo e, quindi, la necessità di altre, ulteriori, clausole di apertura.
Più recentemente, con la sentenza n. 221 del 26 luglio 2016 (pres. Picchioni, rel. Cerè), il C.N.F. ha compiuto un passo ulteriore, espressamente confermando come il nuovo sistema deontologico sia di tipo “misto”, seppur comunque improntato alla tipicità. Una visione d’insieme, dunque, che sembra in toto aderire alla ricostruzione del “doppio binario” sopra menzionata, capace di consentire la contemporanea sussistenza delle norme cornice (L. 247/2012) e di quelle di dettaglio, in definitiva volte “a circoscrivere il perimetro ordinamentale all’interno del quale deve essere ricostruito l’illecito disciplinare non tipizzato”.
Le caratteristiche specifiche di questo sistema “misto” sono state prese in considerazione dalla già citata sentenza n. 137/15 del C.N.F., ove si sottolinea l’inefficienza di un sistema disciplinare che lasciasse impuniti quei comportamenti che – seppur non corretti – risultassero deontologicamente irrilevanti per mancanza di una specifica previsione edittale: “nel nuovo sistema deontologico l’illecito ove non espressamente previsto, rectius tipizzato, dalla fonte regolamentare deve quindi essere ricostruito sulla base sia della legge che del Codice Deontologico”. Laddove a venire in rilievo sono, da un lato, la già citata previsione di cui all’art. 3 L. 247/2012; dall’altro, l’art. 51, comma 1, della medesima Legge, secondo cui “le infrazioni ai doveri ed alle regole di condotta della legge e della deontologia sono sottoposte al giudizio…”, nonché l’art. 17, comma 1, lett. h), che prevede, come noto, l’irreprensibilità della condotta dell’avvocato. Locuzione sufficientemente ampia da ricomprendere una variegata casistica di comportamenti.
Tali, citate norme dovranno poi essere interpretate sistematicamente con quelle specifiche disposizioni di raccordo presenti all’interno del Codice Deontologico, a fondamento dei criteri utili per individuare le condotte deontologicamente rilevanti seppur non oggetto di espressa tipizzazione codicistica. Il riferimento è qui, a titolo esemplificativo, agli artt. 4, 20 e 21 del Codice di autoregolamentazione.
Stante quanto precede, ed ai fini di una lettura sistematica della normativa, pare utile richiamare anche la Relazione Illustrativa del nuovo Codice Deontologico, ove viene chiarito come risponda ai fini di tipizzazione solamente parziale “la inserzione, nell’ambito dei principi generali e precisamente all’art. 9 della norma di chiusura di cui all’art. 3, comma 2, della legge 247/2012; il raccordo che l’art. 20 opera poi con le previsioni specifiche e tipizzate dalla parte speciale del codice… conferisce coerenza e compiutezza al sistema, rispetandone il criterio di fondo oggi ispiratore ma senza, con questo, indulgere ad una casistica esasperata e pur sempre deficitaria rispetto all’universo delle variabili comportamentali, talvolta neppure ipotizzabili”.
In conclusione, quindi, può certamente affermarsi come il sistema deontologico della responsabilità disciplinare non possa, in alcun caso, prescindere dall’illecito atipico e dalla valutazione, anche in chiave critica ed evolutiva, dello stesso. Solamente tramite una sintesi dei due diversi e differenti caratteri dell’illecito disciplinare (quello tipico e quello atipico), infatti, si può rendere il Codice Deontologico maggiormente adattabile alle diverse situazioni disciplinarmente censurabili, senza rischiare una eccessiva cristallizzazione – e quindi, inutilizzabilità – degli istituti ivi previsti.

a cura di Dott. Massimiliano Baroni

Come noto, la funzione dell’udienza preliminare (rectius, del sindacato appannaggio del relativo Giudice che in questa va esplicandosi) è – sinteticamente, per ovvie ragione di brevità – una funzione fondamentalmente deflativa del contenzioso dibattimentale, ove questo possa ex ante dirsi superfluo. Una ratio, questa, la cui affermazione ben potrebbe dirsi, in giurisprudenza come ancor di più in dottrina, pressoché granitica. Come esperienza insegna, tuttavia, un conto è la ratio di un istituto, ed un altro sono le concrete modalità di attuazione ad esso relative, a maggior ragione ove queste coinvolgano scontri – più o meno aperti e/o graduali – sulla natura stessa di tale istituto. Ove ciò risulta particolarmente vero per quanto attiene alla regola di giudizio della norma di cui all’art. 425 c.p.p., non a caso interessata nel tempo da numerosi interventi (normativi) di ristrutturazione e (giurisprudenziali) di ricalibrazione.
Nel 1993, infatti, veniva espunto dal dettato codicistico il requisito dell’evidenza dell’esistenza di una causa di proscioglimento, che, come facilmente comprensibile, limitava eccessivamente la funzione stessa della norma1.
Nel 1999, poi, con la riforma del processo penale dovuta alla c.d. Legge Carotti, il “potere” del G.U.P. ebbe a conoscere un ulteriore ampliamento, con riferimento al rapporto tra la regola di giudizio ex art. 425 c.p.p. e la possibilità di disporre d’ufficio un ampliamento investigativo (art. 421 bis c.p.p.). Nasceva così un significato più ampio attribuito al ruolo del Giudice dell’udienza preliminare che, a differenza di quanto inizialmente2 riconosciutogli, vedeva ancorata una eventuale sentenza di non luogo a procedere non solamente all’assenza di una pronosticabile (astratta) utilità della fase dibattimentale (il che, con tutta evidenza, ne avrebbe frustrato le possibilità di sopravvivenza: come si potrebbe, infatti, escludere in modo assoluto, in sede di udienza preliminare, una pur minima utilità del dibattimento?)3, ma anche ad un doppio binario: da un lato l’insufficienza – ovvero la contraddittorietà – dell’impianto accusatorio, dall’altro il carattere negativo della prova, che avrebbe consentito il proscioglimento dell’imputato.
Ed era quest’ultimo, pur a grandi linee e con gli opportuni distinguo (per i quali non v’è spazio in questa sede), l’orientamento che sembrava esser stato consacrato da parte della Giurisprudenza di legittimità, con la nota sentenza Cass. pen. sez. VI, 30 aprile 2015, n. 33763. In estrema sintesi: il giudizio del G.U.P. si sarebbe dovuto svolgere lungo una duplice direttrice, dapprima in chiave diagnostica, volta cioè a valutare la sussistenza di un minimum probatorio negli atti d’accusa, e – solo poi, e solo eventualmente, qualora la prima condizione venisse soddisfatta – prognostica, volta ad accertare se possa o meno ritenersi “altamente probabile” in dibattimento una dichiarazione di colpevolezza dell’imputato. Al venire meno della prima condizione, così come della seconda, la pronunzia non poteva che essere quella di non luogo a procedere.
Un quadro che sembra, tuttavia, in fin di vita, almeno stando al recentissimo ed ultimo orientamento di cui alla Sez. V della Suprema Corte, inaugurato con la sentenza Cass. pen. sez. V, 4 luglio 2017, n. 32023, per cui (ancora, semplificando), se da un lato si è mantenuto il primo dei due requisiti di cui sopra (quel minimum probatorio alla cui mancanza consegue la sentenza di non luogo a procedere), dall’altro viene tuttavia affermato essere sufficiente, per disporre il rinvio a giudizio, una valutazione circa i relativi, possibili sviluppi dibattimentali in termini di “minima probabilità di colpevolezza”. Con l’ovvia conseguenza per cui, in ogni caso in cui le fonti di prova si prestino a letture alternative ed aperte, con ciò ben intendendosi ogni tipo di esito, ivi compreso il proscioglimento in sede dibattimentale, l’unico sbocco non può che essere il rinvio a giudizio.
Ciò detto, si impongono alcune considerazioni.
In primis, non sarà sfuggito a chi legge che l’interpretazione oggi sposata dagli Ermellini nel – o per – limitare il potere del Giudice dell’udienza preliminare è la stessa che, nella sentenza paradigma del precedente orientamento, veniva invocata – invano – dal Pubblico Ministero ricorrente. Un deciso cambio di rotta, quindi, con sfumature di un ritorno sui propri passi, a discapito del (forse eccessivo?) garantismo. Un cambio di rotta, tuttavia, le cui difficoltà ermeneutiche – quantomeno procedurali – sembrano prepotentemente trasparire dalla definizione stessa coniata dal Giudice di legittimità, che ha statuito come “la sentenza di non luogo a procedere costituisca una sentenza di merito su di un aspetto procedurale”. Un inquadramento, insomma, quantomeno complesso e foriero di conseguenze di carattere pratico di non poco momento.
Non v’è, infatti, chi non veda come un simile orientamento porti inevitabilmente con sé il rischio di un eccessivo restringimento dei poteri del G.U.P., da un lato a discapito della stessa ratio deflativa dell’udienza preliminare4, come tratteggiata all’inizio di questo articolo (posto, infatti, che anche compendi probatori particolarmente carenti possono in astratto esser integrati a dibattimento); dall’altro certamente in grado di rendere – nel più dei casi – ormai superfluo il vaglio predibattimentale.
Sia concessa, infine, una provocazione, maggiormente di interesse ermeneutico che di utilità pratica nelle aule di giustizia: preso atto che il G.U.P. non possa pronunziarsi ex art. 425 c.p.p. quando le fonti di prova, anche a seguito del potere di integrazione di cui il giudicante dispone, si prestino a soluzioni alternative, non sarebbe tuttavia forse lecito affermare – anche in questo caso – l’inutilità dibattimentale, a mente del principio generale del favor rei, ovvero della possibilità di condanna solo ove la responsabilità sia affermata “oltre ogni ragionevole dubbio”, codificato nell’art. 530, comma II, c.p.p.?
Tale questione, all’apparenza peregrina, è tuttavia già stata affrontata da diversi interpreti del diritto, giunti ad affermare che “l’indirizzo giurisprudenziale che inibisce il proscioglimento in tutti i casi in cui le fonti di prova si prestino a soluzioni alternative e aperte o, comunque, ad essere diversamente rivalutate, evidenzia come le soluzioni alternative e aperte, nel momento in cui le fonti di prova diventano prova in dibattimento, non possono condurre alla condanna dell’imputato poiché la colpevolezza deve essere accertata ed affermata al di là di ogni ragionevole dubbio (…) con la conseguenza che (…) il giudice dovrebbe emettere sentenza ex art. 425 comma 3 c.p.p. e non disporre il giudizio: inutile essendo la prosecuzione del processo”5.
Opinione senz’altro interessante, ma che non trova riscontri nella Giurisprudenza della Cassazione, che, invece, parrebbe proprio essersi orientata verso un vero e reale “svuotamento” dell’udienza preliminare. La sentenza n. 51285/17 della IV Sezione, infatti, risulta esemplificativa e dirimente, sul punto delle residue funzioni attribuibili al G.U.P., inscindibilmente legate al restringimento del suo potere di giudizio.
Ad essere preso in considerazione dalla citata pronuncia, infatti, è il disposto normativo di cui all’art. 425,. comma 3, C.P.P., laddove – come noto – prevede che venga emessa sentenza di non luogo a procedere in caso di insufficienza o contraddittorietà degli elementi acquisiti, nonché ogniqualvolta essi risultino non idonei a sostenere l’accusa in giudizio. Ebbene, affermano i Giudici di legittimità che la disposizione deve essere letta in modo sistematico, nel senso che tutta la previsione normativa sarebbe “qualificata dall’ultima parte del comma, che impone un simile esito (la sentenza di proscioglimento, ndr) allorché detti elementi siano comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio”. Con la conseguenza che nessun giudizio prognostico in base al quale il giudice pervenga ad una valutazione circa l’innocenza dell’imputato potrà, invece, essere posto a fondamento di una sentenza ex art. 425 C.P.P.
Quanto precede, peraltro, parrebbe inserirsi all’interno di una interpretazione già preesistente della disciplina dell’udienza preliminare, secondo cui “il criterio di valutazione non è l’innocenza dell’imputato, ma l’inutilità del dibattimento6” (che potrà senz’altro valere con riferimento al comma 3 dell’art. 425, ma che risulta probabilmente contrastante con il comma 1 del medesimo articolo7) ma che appare in grado di comportare conseguenze pratiche di non poso momento. Basti considerare, sul punto, che nel caso di che trattasi (Cass. pen. Sent. n. 51285/17) la pronuncia del G.U.P., di assoluzione perché il fatto non costituisce reato, è stata annullata dalla Cassazione proprio sulla base della semplice analisi della formula assolutoria, esito, a parere degli Ermellini, di una prognosi circa l’innocenza dell’imputato8.
Ogniqualvolta, quindi, sia possibile, – da parte del G.U.P. – effettuare una valutazione di contraddittorietà o insufficienza degli elementi acquisiti ma non sia ragionevolmente possibile escluderne un ampliamento in fase dibattimentale, dovrà essere disposto il rinvio a giudizio dell’imputato. Con la conseguenza diretta del pressoché completo svuotamento dell’udienza preliminare: non vi è chi non veda, infatti, come siano più unici che rari quei casi in cui si possa dire, con presumibile certezza, che non potrebbe esserci alcun ampliamento istruttorio in fase dibattimentale.
Quale sarà, dunque, il ruolo del G.U.P. in futuro solo il tempo potrà dirlo; certo è che occorra ridare linfa vitale ad un istituto, quello dell’udienza preliminare, che, mai come oggi – in tempi di sovraffollamento delle aule giudiziarie – potrebbe consentire di razionalizzare la gestione dei procedimenti e di tutelare il diritto dell’imputato di essere sottoposto al dibattimento solo nei casi in cui questo sia realmente utile ad accertarne la responsabilità.
E ciò a maggior ragione in un momento storico in cui si sta assistendo ad una vera e propria compressione delle garanzie difensive e degli stilemi tipici del codice di matrice accusatoria: se infatti è vero, come è vero, che in un anno i G.U.P. di Milano non hanno pronunciato sentenze di proscioglimento a mente del comma 3 dell’art. 4259, perché regolarmente annullate dalla Cassazione, si comprende che l’unico modo per evitare il dibattimento sia quelo di accedere al rito abbreviato. Con la conseguenza, però, di “bruciarsi” un grado di giudizio, come ben noto.
Insomma la coperta è corta: o si ammette la sostanziale inutilità dell’udienza preliminare, o si ammette che per essere assolti in tale sede occorre trasformarla in un vero e proprio grado di giudizio, con evidente tradimento dell’originaria idea alla base del sindacato predibattimentale. Con buona pace delle garanzie del sistema di stampo accusatorio.

a cura di Avv. Stefano Termanini – Dott. Massimiliano Baroni

Quella istitutiva della responsabilità amministrativa degli enti dipendente da reato è una normativa, come noto, risalente al 2001 ma che sin dalla propria comparsa nell’ordinamento ha scontato, di fatto, una applicazione – da parte delle Procure d’Italia – ridotta ai minimi termini. E ciò a causa, probabilmente, dello stravolgimento dei classici principi radicati nel diritto penale sostanziale – e di conseguenza processuale – fondati sul disposto dell’art. 27 Cost. (è solo il caso, a proposito, di ricordare il principio per cui societas delinquere non potest”); del ritardo – anche fisiologico – nella applicazione di criteri così innovativi sul piano dello schema delle responsabilità (ritardo che, invero, sembra a volte assumere, nel nostro ordinamento, caratteri patologici); delle incertezze sulla vera natura della responsabilità degli enti, con i riflessi da ciò derivanti sulla costituzionalità stessa del corpo normativo, sulle modalità applicative, sulle garanzie processuali e sulle sanzioni (e ciò, si noti bene, nonostante tale incertezza sia stata oggi in gran parte fugata dalla prevalenza della tesi – sostanziale – per una responsabilità di tipo penale); nonché della iniziale operatività della normativa, all’origine circoscritta solo ai reati di corruzione e truffa in danno dello Stato (e rivolta, quindi, solo alle grandi imprese operanti prevalentemente con enti pubblici).
Oggi, invece, anche sul nostro territorio – e nel solco tracciato dalla Procura di Milano – la responsabilità derivante dal D.Lgs. 231/2001 conosce una nuova primavera o, comunque, un notevole ampliamento. Nello specifico, tale responsabilità viene oggi contestata in particolare con riguardo agli infortuni sul lavoro, ai delitti contro l’industria ed il commercio, ai reati ambientali.
Ciò premesso, non essendo questa la sede in cui si richiede una trattazione prettamente “espositiva” del tema (anche, e soprattutto, per la sicura esperienza, in materia, di chi legge), vale invece la pena evidenziare, pur brevemente, la stretta relazione esistente (rectius: necessariamente esistente) tra l’ente ed il Modello generale che, una volta strutturato, avrà la precipua funzione di renderlo esente dalla già descritta responsabilità da reato.
In particolare, chiunque abbia avuto modo – nel corso della propria esperienza – di approfondire il tema, ben saprà come quello appena evidenziato costituisca uno degli aspetti maggiormente problematici della citata normativa e, ancor più, della relativa applicazione giurisprudenziale. Preme evidenziare, a proposito, come la stessa Giurisprudenza abbia sino ad ora mostrato notevoli difficoltà nell’enucleazione di criteri, specifici e determinati, sulla base dei quali valutare l’adeguatezza – o meno – del Modello e, quindi, la sua efficacia e validità. Ad oggi, infatti, rimane un nodo ancora irrisolto quello relativo al percorso interpretativo-valutativo che l’organo giudicante debba, in tal valutazione, seguire. E ciò, si noti bene, anche a fronte di alcuni precedenti giurisprudenziali che (seppur ancora insufficienti, quantomeno dal punto di vista strettamente quantitativo) hanno comunque avuto il merito di soffermarsi su alcuni punti fermi (tra i quali, esemplificativamente, la necessità di una valutazione “nel merito” in ordine all’applicazione del modello all’interno dell’ente; ovvero l’interpretazione – “debole” o “forte” – del requisito dell’elusione fraudolenta dello stesso).
Nella persistenza – o, quantomeno, esistenza – di siffatta situazione, quindi, si rende evidente, per chiunque si avvicini alla redazione di tali modelli ovvero alla difesa degli stessi in sede giudiziale, l’importanza rivestita dalle metodologie applicate in sede di composizione ed applicazione di detto modello.
In particolare, onde fuggire per quanto possibile il rischio di una valutazione negativa in sede processuale, si rivelerà essenziale il poter attribuire al Modello un carattere di oggettiva conformità alla normativa di settore cui viene attribuito un vero e proprio potere conformativo: si pensi alla normativa sul lavoro di cui al D. L.vo 81/08, che ha previsto, ex art. 30, la attuazione di modelli organizzativi (che non si sovrappongono con quelli previsti dalla 231, ma che con essi devono coordinarsi) la cui adozione secondo determinate linee guida (UNI INAIL o BRITISH OHSAS) costituisce una vera e propria presunzione di conformità dei sistemi gestionali della sicurezza. Si pensi, ancora, ai meccanismi di adozione delle procedure HACCP, riguardanti la tracciabilità, la qualità e la sicurezza in generale nell’ambito delle attività di produzione alimentare.
Nondimeno, ed in conclusione, il Modello dovrà essere un modello “sartoriale”, specificatamente studiato, disegnato e costruito per quella determinata realtà, aziendale e societaria. In un’ottica, quindi, di un adeguamento in sede aziendale ormai sostanzialmente obbligato (e si noti come da tali meccanismi di adeguamento normativo le PMI siano rimaste certamente più estranee, sia perché strutturalmente meno complesse, sia perché spesso si tratta di aziende a struttura familiare, sia perché l’adeguamento normativo costituisce un costo proporzionatamente molto più rilevante rispetto all’attività di impresa), nonché di una sempre crescente specializzazione del professionista che, solo potendo vantare una pregressa esperienza nel settore, sarà in grado di offrire adeguato riscontro alle peculiarità insite tanto nella redazione del Modello come atto complesso quanto, in definitiva, della tenuta dello stesso in sede processuale.

La campagna di raccolta firme a sostegno della proposta di legge costituzionale di iniziativa popolare in materia di separazione delle carriere di giudici e pubblici ministeri che si è conclusa lo scorso 4 novembre, è stata, senza dubbio alcuno, una campagna importante anche per la nostra camera penale.
E’ stata una campagna importante dal punto di vista politico.
Quando, quest’estate, il Presidente Migliucci è stato nostro ospite a Modena in occasione della presentazione del libro dal titolo Lettere a Francesca, non abbiamo avuto remore a fargli i nostri più sinceri complimenti per il coraggio che innegabilmente ha connotato l’anzidetta campagna. Perché è vero che di separazione delle carriere in Italia si parla da anni.
Ma è altrettanto vero che di separazione delle carriere in Italia non si parlava più da anni.
In quest’ottica, se di separazione delle carriere, oggi, si è tornati a parlare – si è tornati a parlarne in televisione, sui giornali, nei congressi, nei convegni e nei seminari -, ciò è sicuramente frutto della coraggiosa scommessa che il presidente Migliucci e la sua giunta hanno inteso fare in occasione del congresso di Bologna.
E’ stata una campagna importante dal punto di vista giuridico.
Perché – ce lo ha insegnato il Professor Dominioni – la separazione delle carriere è la madre di tutte le riforme.
E perché è un fatto che, finché giudice e pubblico ministero saranno colleghi – e, dunque, contigui anche solo dal punto di vista culturale -, le architetture concettuali proprie del codice di procedura penale del 1988 saranno sempre e ineluttabilmente destinate a flettere, nella misura in cui un processo penale di matrice tendenzialmente accusatoria può funzionare unicamente laddove il giudice sia davvero terzo e davvero imparziale.
E’ stata una campagna importante dal punto di vista culturale.
Come il Presidente Migliucci ci ha ricordato in più occasioni, infatti, separare giudici e pubblici ministeri non significa unicamente risolvere un problema ordinamentale, che pure esiste.
Significa anche e soprattutto recuperare il giudice a quella cultura del limite che gli è (o che gli dovrebbe essere) sempre propria.
In Italia, come noto, impera da anni una malintesa concezione etica della magistratura inquirente che tende ad orientare l’opinione pubblica verso lidi culturali sempre più improntati a populismo e giustizialismo.
L'(unico) antidoto a tutto ciò può e deve essere individuato nel giudice.
Ma il giudice, per essere davvero tale, deve essere davvero terzo e davvero imparziale.
Perché solo un giudice davvero terzo e davvero imparziale è un giudice equilibrato.
E perché solo un giudice davvero terzo e davvero imparziale può essere garante delle garanzie.

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La scommessa politica è stata vinta.
Lo hanno attestato i numeri di una campagna che ha condotto l’avvocatura italiana a raccogliere più di 72.000 firme su scala nazionale e l’avvocatura modenese a raccogliere ben 2.727 firme su scala locale.
Ma è stata vinta – ed è cosa più importante ancora, a nostro avviso – anche la scommessa culturale.
Perché raccogliere firme a sostegno della proposta di legge costituzionale di iniziativa popolare in materia di separazione delle carriere di giudici e pubblici ministeri ha consentito all’avvocatura di stare tra la gente, nelle strade e nelle piazze, a parlare, non solo di separazione delle carriere, ma anche di giusto processo e, più in generale, di legalità.
Ha consentito all’avvocatura di aprire se stessa alla società complessivamente considerata.
Ha consentito all’avvocatura di superare l’autoreferenzialità che sovente le è propria e che, senza dubbio alcuno, ne limita fortemente l’azione politica.

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Esiste – ha recentemente scritto il professor Donini – un livello minimale che può e deve essere perseguito per contrastare il populismo giudiziario.
Questo livello minimale si articola in un’azione strettamente informativa, che miri a contrastare il populismo giudiziario reindirizzando l’opinione pubblica verso lidi più rispettosi della legalità e – ci permettiamo di aggiungere – della cultura della difesa.
E’ fondamentale che l’avvocatura contribuisca attivamente a fare ciò.
Tanto più in un’epoca nell’ambito della quale il processo penale è sempre più visto come uno strumento di controllo sociale, come una macchina moralizzatrice ovvero come un mezzo per realizzare lo stato etico caro ad una certa magistratura anche giudicante.
Sono scenari inquietanti questi.
Ma sono, purtroppo, anche scenari assolutamente attuali, con i quali, volente o nolente, l’avvocatura si deve confrontare.
Basti considerare, in proposito, quanto recentemente emerso nell’ambito di un interessante convegno di studi, dal titolo Giudici senza limiti, organizzato dal centro studi Livatino.
In quell’occasione, si è parlato di «vittoria della giuristocrazia» e di «patologico gigantismo della giurisdizione ammantato di aspettative etiche ed extra-giudiziarie».
Sempre in quell’occasione, si è parlato altresì di «sistema multi-livello integrato di diritti», perché sullo sfondo alligna, come noto, anche il problema delle corti sovrannazionali.
Di corti sovrannazionali – ha criticamente posto in luce il dottor Borrego Borego (già giudice presso la corte europea dei diritti dell’uomo) – sovente composte da giudici progressisti che accusano i colleghi di essere «statici», che “stiracchiano” le norme e che giungono finanche a crearne “di sana pianta” di nuove.

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Esistono vere e proprie sfide culturali.
Che attendono l’avvocatura e che l’avvocatura potrà affrontare unicamente se sarà capace di comprendere – sono, ancora una volta, parole del professor Donini – che il diritto penale di uno stato pluralista può e deve essere un opera collettiva alla quale l’avvocatura stessa deve essere capace di partecipare unitamente alla magistratura, contribuendo con ciò alla costruzione/ricostruzione del sistema penale.
E’ di fondamentale importanza, a nostro avviso, che l’avvocatura – e, con essa, la nostra camera penale – comprenda ciò e faccia ciò.
Continuando a combattere battaglie di avanguardia – come anche la nostra camera penale ha fatto in questi mesi raccogliendo firme a sostegno della proposta di legge costituzionale di iniziativa popolare in materia di separazione delle carriere di giudici e pubblici ministeri -.
Producendo politica.
Producendo cultura.
E continuando a riversare, in modo strutturale e organizzato, verso l’esterno le proprie idee ed i propri ideali.

Modena, lì 6 dicembre 2017
(Il consiglio direttivo della Camera Penale di Modena Carl’Alberto Perroux)