di Alessandro Sivelli

E’ conforme ai principi del Giusto processo l’utilizzabilità delle dichiarazioni rese da persona informata al pubblico ministero, verbalizzate in forma riassuntiva e non registrate in violazione dell’art. 134 c.p.p. ? Con l’ordinanza di seguito riportata, emessa dal Tribunale di Modena in composizione collegiale il 14 dicembre 2017, è stato confermato il principio per cui il divieto, posto al difensore nello svolgimento di indagini difensive, di richiedere notizie sulle domande formulate o sulle risposte date al p.m. o alla p.g. previsto dall’art. 391 bis c. 4 c.p.p., è posto a tutela della segretezza delle indagini, con la conseguenza che il difensore può assumere senza alcun limite dichiarazioni da persona già sentita dal p.m. o dalla p.g. dopo la chiusura delle indagini o dopo che il verbale con le dichiarazioni è stato depositato.

Anche prima della discovery dell’indagine e del deposito del verbale con le dichiarazioni rese dalla persona informata sui fatti al pm, il difensore può comunque escutere la persona informata pur con il divieto, posto esclusivamente a tutela del segreto istruttorio, di chiedere notizie sulle domande o sulle risposte date agli investigatori. Tale principio è reciproco ed il divieto vale anche per il p.m. o per la p.g., come affermato dall’art. 362 c. 1 c.p.p. a tutela della strategia difensiva.

Si tratta di interpretazione che poteva apparire scontata, ma così pare non sia per il pubblico ministero, che si è opposto all’utilizzabilità delle dichiarazioni assunte dal difensore dopo la chiusura dell’indagine preliminare in quanto la persona informata sui fatti aveva già in precedenza a lui reso dichiarazioni.

Nello stesso contesto la difesa ha sollevato un’altra questione, attinente all’utilizzabilità delle dichiarazioni rese al p.m. da persona informata in violazione dell’art. 134 c.p.p., che prevede la riproduzione fonografica della prova quando il verbale è redatto in forma riassuntiva.

Il Tribunale, attenendosi alla lettera della norma che non prevede in caso di violazioni sanzioni processuali, ha rigettato l’eccezione, ma la questione merita forse una riflessione.

Le modalità di documentazione sono infatti poste a garanzia della corretta acquisizione della prova e la loro violazione potrebbe incidere sulla corretta formazione della prova nel contraddittorio dibattimentale. Le dichiarazioni rese dal teste al p.m. o alla p.g. vengono utilizzate per le contestazioni dibattimentali, per verificare l’attendibilità del dichiarante, e comunque l’eventuale contestazione – soprattutto se proposta dal pubblico ministero –  inevitabilmente condiziona la spontaneità del dichiarante. Si potrebbe forse sostenerne l’incostituzionalità della norma che non prevede sanzioni processuali per violazione dei principi del “Giusto processo” (art. 111), in violazione del principio di parità del contradditorio ed anche causa di una disparità di trattamento con le indagini svolte dalla difesa. Una rigorosa interpretazione delle norme che disciplinano le indagini difensive potrebbe infatti far ritenere che la violazione, da parte della difesa, dell’art. 134 c.p.p. produca l’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese al difensore se verbalizzate in forma riassuntiva e non fono-registrate. L’art. 391 bis c.6 c.p.p. prevede l’inutilizzabilità delle dichiarazioni ricevute dal difensore in violazione delle disposizioni dei commi precedenti, ed il comma 2 dello stesso articolo, con riferimento alle modalità di documentazione, richiama il disposto dell’art.391 ter cpp, secondo il quale la documentazione deve avvenire con l’osservanza delle disposizioni del titolo III° del libro II° secondo del c.p.p. e cioè nel rispetto dell’art.134 c.p.p.. La questione, a mio modesto avviso di non poco conto, meriterebbe forse una riflessione ed un approfondimento da parte di giuristi più autorevoli di chi scrive.

Segue il testo dell’ordinanza:

“Il Tribunale, decidendo sulle questioni presentate dalla difesa di D.S., ritenuto che sia utilizzabile ai fini delle contestazioni il verbale delle dichiarazioni rese dal ….. al difensore di D.S. ai sensi dell’art. 391-bis c.p.p. in quanto il divieto di richiedere “notizie sulle domande formulate o sulle risposte date” previsto dall’art. 391-bis comma 4 c.p.p. non può che essere inteso se non come posto a tutela della segretezza di atti di indagine non ancora conoscibili dalla difesa, con la conseguenza che lo stesso non è applicabile nella fase successiva alla chiusura delle indagini preliminari; qualsiasi altra interpretazione differente comporterebbe una illogica limitazione della facoltà della parte procedente, pubblica o privata, di porre domande sui fatti di interesse per il solo fatto di essere stata preceduta temporalmente nell’escussione della persona informata sui fatti; nessuna violazione del principio del contraddittorio, del resto, può realizzarsi prima dell’inizio dell’intervento di un giudice nel procedimento; ritenuto che tale interpretazione trovi conforto nell’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. VI n. 10776/2009) con riferimento alla corrispondente previsione di cui all’art. 362 comma 1 c.p.p., secondo la quale “la previsione contenuta nella seconda parte dell’art. 362 c.p.p. mira a impedire al P.M. di richiedere alle persone già sentite dal difensore informazioni sul contenuto specifico delle domande alle stesse precedentemente rivolte e delle risposte date in sede di indagini preliminari, ma non preclude al P.M. la possibilità di rivolgere alle stesse domande pertinenti al medesimo tema di indagine (nella specie, la Corte ha ritenuto utilizzabili le dichiarazioni rese al P.M. da persone informate sui fatti vertenti sull’attendibilità dell’alibi fornito dall’imputato in ordine al quale erano state in precedenza sentiti dal difensore ai sensi dell’art. 391-bis c.p.p.); ritenuto che siano parimenti utilizzabili ai fini delle contestazioni ex art. 500 c.p.p. le dichiarazioni rese al Pubblico Ministero dal teste, in quanto premesso che in generale “non dà luogo a nullità né ad inutilizzabilità per omessa previsione di legge la verbalizzazione in forma riassuntiva di un atto senza riproduzione fonografica dello stesso” (Cass. Sez. I n. 13610/2012), il legislatore ha previsto espressamente i casi in cui la fonoregistrazione è prevista a pena di nullità, limitandola a ipotesi particolari – che non rilevano in questa sede – con scelta conforme al principio costituzionale di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.”; PQM dichiara utilizzabili ai fini delle contestazioni le dichiarazioni rese dal teste al Pubblico Ministero e al difensore dell’imputato D.S.”.